اجازه ولی در عقد نکاح | کارشناسان رسمی دادگستری

اجازه ولی در عقد نکاح عنوان مقاله ایست نوشته دکتر حسین مهر پور که به کوشش کارشناسان رسمی دادگستری در متن زیر آورده شده است.

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ مقرر می‌دارد:

نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.
بر اساس این ماده, دختری که به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, ازنظر نکاح نمی‌تواند مستقلاً اقدام کند, درعین‌حالی که دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نکاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی‌شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نکاح تحصیل کند.
لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باکره در ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تأکید قرارگرفته بود.

ماده ۱۰۴۳ سابق مقرر می‌داشت:

نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگرچه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست…
یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد که قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می‌شود, درعین‌حال در مورد نکاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد.
در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون قانون‌گذار مبنا و ملاک را سن بلوغ قرار داده و سن ۱۸ سال دیگر به‌عنوان اماره رشد شناخته نمی‌شد و ماده ۱۲۰۹ نیز خلاف حذف, عبارت سن ۱۸ سال در ماده ۱۰۴۳ به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شکل درآمد:
نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست…
در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ نیز همین حکم باقی ماند, فقط عبارت:
دختری که هنوز شوهر نکرده به: دختر باکره تبدیل شد که وجه آن را بعداً خواهیم گفت.

الف_ مبنای فقهی حکم ماده ۱۰۴۳

در فقه دختری که به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیکی از جلو با او بکارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری که هنوز باکره است, هرچند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج کند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد که ذیلاً به آن‌ها اشاره می‌کنیم:

1. دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می‌تواند مستقلاً دختر باکره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری درآورد.
2. پدر و جد پدری, ولایتی بر باکره رشیده, ندارند و او خود می‌تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید.
3. تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج کند, باید اجازه ولی را بگیرد.
4. در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نکاح دائم اجازه ولی لازم است.
5. عکس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نکاح منقطع, اجازه ولی لازم است.

در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالکی و حنبلی معتقدند که ولی بر دختر باکره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می‌تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری درآورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می‌شود یعنی کسی که می‌تواند مولی‌علیه را به‌اجبار به عقد دیگری درآورد.
ولی مجبر می‌تواند صغیر و صغیره و کبیر و کبیره را در صورت جنون و کبیر بالغه عاقله را درصورتی‌که باکره باشد بدون اذن و رضایت آن‌ها تزویج کند.
ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باکره رشیده ساقط می‌داند و می‌گوید دختر خود مستقلاً می‌تواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هیچ‌کس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهرالمثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می‌تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.
معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نکاح دختر باکره رشید, قائل‌اند که ازجمله می‌توان ازنظر شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدائق نام برد.

• صاحب حدائق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می‌دهد.
• از قول دوم, به‌عنوان قول مشهور بین متأخرین یادشده است.
  فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در کتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق کرکی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده درزمینهٔ لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می‌نمایند.
• قول چهارم را شیخ طوسی در کتاب تهذیب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرایع نقل کرده, گوینده آن معلوم نیست.
• قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی اختیار کرده‌اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالباً به‌صورت احتیاط و برخی به‌عنوان فتوا بیان کرده‌اند.

به نظر می‌رسد قول دوم که دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می‌داند و اجازه او را شرط صحت نکاح نمی‌داند, با اصول, سازگارتر و به صواب نزدیک‌تر است, زیراکسی که به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می‌گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می‌تواند هرگونه معامله‌ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد کسی که در همه امور و معاملات می‌تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین‌جهت که هنوز باکره است و شوره نکرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهیم.
چنانکه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده‌اند فقهایی هم که اذن پدر را شرط می‌دانند, عمدتاً مطلب را به‌صورت احتیاط واجب بیان کرده‌اند, بااینکه ازلحاظ فتوایی نظر قوی‌تر برای آن‌ها, همان استقلال دختر بوده است.
علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است که از ائمه علیهم‌السلام, واردشده و مشعر بر این است که دختر باکره نباید بدون اذن پدرش ازدواج کند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا باوجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:

• اولاً روایات معارض هم داریم که به‌صراحت می‌گویند:
  دختر بالغه باکره مستقل است و می‌تواند بدون اجازه پدر ازدواج کند.
  ازجمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام که فرمود:
  لباس به تزویج الکر اذارضیت به غیر اذن ابیها.
  یعنی:ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.
• ثانیاً همان‌طور که قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است که بسیار پسندیده و مطلوب است که دختر ازنظر پدر خود متابعت کند و خودرأی و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتی ممکن است حرام باشد, چنان‌که از کلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی چنین مستفاد می‌شود که بر دختر وجوب تکلیفی است که ازنظر پدر متابعت کند, ولی اینکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد, دلیل محکمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالک در این خصوص می‌گوید:
  ممکن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نکاح نمی‌شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی‌کند.
  به‌علاوه چنانکه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینکه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با کفو خود ولایت او ساقط و اجازه‌اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی‌ماند.

تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریک در ولایت به‌هرحال ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی ازنظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است.
دختری که اجازه پدر یا جد پدر را برای نکاح لازم دارد, دختری است که باکره است یعنی هنوز ازدواج‌نکرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیکی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جداشده و بازمی‌خواهد ازدواج کند, چون باکره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد.
همچنین دختری که در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال آن بکارتش زایل شده در حکم باکره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ مقرر می‌داشت:

نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگرچه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.
و در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون دیگر سن ۱۸ سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاک سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگرچه به سن ۱۸ سال تمام رسیده باشد به: اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.
در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ عبارت دختری که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می‌کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد و قبل از دخول جداشده باشد, چون عنوان شوهر کردن بر او صدق می‌کند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد.
درحالی‌که در این صورت هم اجازه پدر لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد.
اگر بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد.
زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر بود, وجود ندارد.
درعین‌حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیکی ناشی از نکاح صحیح, موجب سلب عنوان باکره از دختر, و سقوط اجازه ولی می‌گردد و در غیر این صورت بازهم دختر در حکم باکره است و باید برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد.
در این خصوص بین قضات محاکم نیز اختلاف‌نظر بود.
شعب دادگاه مدنی خاص و دیوان عالی کشور آرای مختلفی صادر کردند.
در دو مورد مشابه, دختر و پسری که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شکایت پدر, دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود.
دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد.
در این مورد یک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این‌که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام کرده, درحالی‌که شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این‌که زوال بکارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام‌شده است, باطل دانست.

این موضوع در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح شد و هیئت عمومی در تاریخ ۱۳۶۳/۱/۲۹ رأی ذیل را به‌عنوان رأی وحدت رویه صادر کرد:

با توجه به نظر اکثر فقها و به‌ویژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله‌العالی) در حاشیه عروه‌الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است, و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی, عقد دوم ازنظر این هیئت, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می‌شود, بنابراین رأی شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره ۹/۲۷۹ مورخ ۱۳۵۹/۱۱/۲۸ دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادرشده و صحیح است و این رأی برای محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.
با توجه به حکمتی که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وجود دارد که یک مسئله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعیت ندارد, و دختری که ازدواج‌کرده و رفت‌وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی هنوز دخول کامل انجام‌نشده و اصطلاحاً باکره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می‌تواند مستقلاً به عقد نکاح نماید.

ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیرموجه

ذیل ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی مقرر می‌دارد:
… و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن‌ها قرار داده‌شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در فقه می‌گویند اگر ولی دختر را از ازدواج باکسی که کفو او است منع کند ولایت او ساقط می‌شود و دختر می‌تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید.
ممانعت ولی از ازدواج دختر با کفو خود را اصطلاحاً عضل می‌نامند و اتفاق دارند که در صورت عضل اجازه ولی ساقط می‌شود.
در مورد کفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی به دست نداده‌اند و فقط گفته‌اند اگر دختر مایل باشد باکسی که شرعاً و عرفاً کفو اوست ازدواج کند و پدر یا جد پدری مخالفت کند, اجازه او ساقط می‌شود ولی اگر دختر بخواهد باکسی که کفو او نیست ازدواج کند و پدر او را منع کند, این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی‌شود.
در مبحث مربوط به‌شرط کفایت (هم کفود بودن) در نکاح هم‌کفو بودن را به مسلمانان بودن معنی کرده‌اند و در این‌که آیا شیعه بودن شوهر و توانایی او در انفاق نیز مشمول هم‌کفو بودن و شرط در صحت نکاح است یا خیر, بین فقها اختلاف‌نظر است.
بسیاری از آن‌ها مخصوصاً تمکن از انفاق را شرط در صحت نکاح و مندرج در مفهوم کفائت (هم‌کفو بودن) نمی‌دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مکروه شمرده‌شده است.
روایت معروفی از پیامبر اکرم (ص) واردشده است که فرمود: مؤمن کفو مون است.
فقها معمولاً اشاره می‌کنند که سیره و رویه اسلام و درواقع عرف اسلامی بر این است که در ازدواج باید دین و خلق طرف را مورد لحاظ قرارداد و نسب و حسب و شغل و موقعیت و ثروت و امثال آن‌ها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.
محقق صاحب شرایع می‌گوید:
ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم و هاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده‌دار و بزرگ اشکالی ندارد. و تصریح می‌کند:
اگر مرد مؤمنی که قادر به انفاق باشد از دختر کسی خواستگاری کرد هرچند نسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین‌جهت جواب رد به او بدهد گناه کرده است.
سیره عملی هم که از پیامبر اکرم (ص) نقل‌شده در مورد ازدواج جوی بر با دختر زیاد بن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آن‌ها مؤید این معنی است که کفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امکان انفاق است نه بیش از آن.
بنابراین بسیار نادر است که دختری بخواهد با پسری ازدواج کند و پدر به لحاظ کفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد که حتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است.
در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به‌عنوان کفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.
درصورتی‌که دختر کسی را که کفو است برای ازدواج اختیار کند و ولی با او مخالفت کند و فرد دیگری را که کفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می‌شود.
با این ترتیب می‌بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نکاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است که باید کسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نکاح دختر نیست.

ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی

فقها به بیان حکم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اکتفا کرده و تصریح کرده‌اند که در این صورت دختر می‌تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در این خصوص که این موضوع باید نزد حاکم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نکاح را بدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته‌اند.
بلکه ظاهر, این است که به نظر آنان, نیازی به مراجعه به حاکم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می‌تواند عقد نکاح را واقع سازد.
طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نکاح باشد, می‌تواند به دادگاه مراجعه کند و درخواست خود را مطرح نماید.

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ مقرر می‌داشت:

هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند.
دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد به او شوهر کند و شرایط نکتح و مهری که بین آن‌ها قرار داده‌شده است به دفتر ازدواج مراجعه کند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می‌دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور, می‌تواند نکاح را واقع سازد, ممکن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داده شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدنی لزوم مراجعه به دادگاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در مورد موجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش‌بینی نکرده بود و ظاهراً با تاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختر با کفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می‌دانست.
فقط برای این‌که ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می‌بایست سردفتر مطمئن شود که پدر در جریان امر قرارگرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدر یا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود می‌توانست عقد ازدواج را ثبت کند.
قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیص موجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش‌بینی نکرده بود و ظاهراً تشخیص این امر نیز ماند سایر شرایط صحت نکاح با سردفتر که مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدی که واقع می‌شد اگر به لحاظ کفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار می‌گرفت می‌توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرارگرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادی که از این ماده می‌شد که سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواند مشخص موجه یا ناموجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر می‌رسد, این ترتیب, با موازین فقهی موافق و برای طرفین ازدواج نیز, انسب بود و مشکلی را هم ایجاد نمی‌کرد.
به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاکم و نتیجتاً اقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است.
قوانین برخی کشورهای اسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانون خانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم می‌دانند.
به‌هرحال در اصلاحیه سال ۱۳۶۱, مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر, در صورت ممانعت غیرموجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده ۱۰۴۳ به این صورت درآمد…. و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آن‌ها قرار داده‌شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه و به‌توسط دادگاه مزبور, مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادگاه مزبور می‌تواند اجازه نکاح را صادر نماید…
طبق این اصلاحیه دختر می‌بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور, مشخصات شوهر و مهر و شرایط نکاح به ولی اعلام شود. پس از گذشت پانزده روی از تاریخ اطلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی‌دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نکاح را به دختر می‌داد و دختر می‌توانست بر اساس آن اجازه عقد نکاح را واقع و آن را به ثبت برساند.
ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخیص داده می‌شد, اجازه نکاح صادر نمی‌کرد و طبعاً دختر نمی‌توانست ازدواج نماید.
از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشن‌تر از بیان ماده قبل از اصلاحیه استنباط می‌شد که اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نکند و اجازه دادگاه را نگیرد, نمی‌تواند مبادرت به عقد نکاح کند, و چنانچه تخلف نماید, نه‌تنها ثبت نکاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست و اگر ثبت شود, تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلکه عقد نکاح ماهیتاً نیز اشکال دارد مگر این‌که پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می‌گوید:
نکاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نکاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امکان‌پذیر ساخته است.
هنگامی‌که اصلاحیه قانون مدنی در سال ۱۳۷۰ در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده ۱۰۴۳ به همان شکل اصلاحی سال ۱۳۶۱ تصویب شد, شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اجازه برای نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ ۱۳۷۰/۶/۶ به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام کرد:
الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است…

بدین‌جهت قسمت ذیل ماده ۱۰۴۳ به شرحی که قبلاً نقل کردیم بدین‌صورت درآمد:

… و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن‌ها قرار داده‌شده, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته‌شده است.
صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند, نمی‌توان بدین‌جهت نکاح او را باطل دانست, مگر این‌که عدم کفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است که اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می‌شود.
در این اصلاحیه, دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع آنان قید نشده و صرفاً مقررشده است که دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی کامل مرد موردنظر و شرایط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هرگونه که صلاح و مقتضی بداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می‌کند.

د _ سقوط اجازه ولی در عقد در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او طبق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰:

درصورتی‌که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آن‌ها نیز عادت غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید.
تبصره _ ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می‌باشد.
حکم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۷۰ وجود نداشت ولی با توجه به قطعی بودن این حکم در فقه استظهار می‌شد که ازنظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آن‌ها ساقط است و دختر می‌تواند مستقلاً ازدواج نماید.

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی در عقد نکاح را بیان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر می‌داشت:

در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلی قانون‌گذار از اصلاح ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی این بود که سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هرگونه شبهه‌ای از این حیث مرتفع گردد.
متأسفانه به‌جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف‌شده به‌جای آن حکم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم‌اکنون با این اصلاحیه این شبهه پیش می‌آید که در صورت محجور بودن ولی, ممکن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد درحالی‌که ازلحاظ فقهی, اجماعی است که در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم آن‌ها لازم نیست و حال باید حکم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.
به‌هرحال قدر مسلم, این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه آن‌ها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آن‌ها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لازم ندارد.
تبصره الحاقی به ماده ۱۰۴۴ اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط به احراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابت نماید.
تکلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است که بر دوش دختر گذاشته‌شده است اگر مسئولیت احراز آن به عهده سردفتر گذاشته می‌شد, هم منظور عملی می‌گردید و هم مشکل خانواده‌ها کمتر بود.

هـ _ ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی

چنانچه دختر رشیده باکره‌ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادگاه مدنی خاص و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی, اقدام به ازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟
درصورتی‌که بعد از ازدواج, پدر دختر به نکاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.
ولی اگر پدر و اجازه ندهد, قاعدتاً کسانی که اجازه پدر را در نکاح لازم می‌دانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب کتاب الکافی فی الفقه می‌گوید:
اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آن‌ها.
ابن زهره نیز در غنیه می‌گوید:
اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند, عقد من فسخ است.
شیخ مفید نیز در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می‌نماید.
ولی بسیاری از فقها عقد نکاح را صحیح اعلام کرده‌اند, مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به‌صراحت می‌گوید: چنین نکاحی صحیح است و به‌گونه‌ای سخن می‌گوید که گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نکاح است.
عبارت علامه چنین است:
اذا نکحت المراه الکامله نفس‌ها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النکاح فاسد…
یعنی: اگر زن کامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری درآورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امر نکاح داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته‌اند فاسد است.
شیخ طوسی نیز در کتاب مسبوط این عقد را صحیح می‌داند و می‌گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاکم دادگاه نمی‌تواند به لحاظ این‌که عقد بدون اذن ولی انجام‌شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرایع, صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز ه لحاظ این‌که اذن پدر یا جد پدری را لازم نمی‌دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بین فقهای معاصر آیت‌الله گلپایگانی بااینکه احتیاط را درگرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره رشیده می‌دانند, ولی می‌گویند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج‌کرده نکاح او صحیح است.
و به‌هرحال, جمعی از فقها نیز, در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حکم به احتیاط کرده و گفته‌اند احتیاط در این اگر ولی اجازه نداد دختر و پسر با طلاق از یکدیگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رویه دادگاه‌ها نیز از ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی در این مورد متفاوت است.
به نظر می‌رسد بیشتر متمایل به این هستند که نکاح دختر بدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
درعین‌حال برخی می‌گویند حکم ماده ۱۰۴۳ و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, درواقع جنبه تکلیفی دارد تخلف از آن, موجب بطلان عقد نمی‌گردد و بلکه تخلف انضباطی محسوب می‌شود و مثلاً برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت کند مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.
برخی از دادگاه‌ها نیز همین نظریه را اعلام داشته‌اند, چنانکه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۳۵۹/۳/۱۲ در پرونده کلاسه ۵۸/۲۰ درخواست پدری را به فسخ عقد نکاح دخترش به لحاظ عدم کسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است که قسمتی از رأی مزبور, ذیلاً نقل می‌شود:
بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش, بدون رضایت وی ازدواج‌کرده و اغفال‌شده است, باید توجه داشت:

• اولاً که موجبات عقدنامه چند چیز است که موردادعا از مصادیق هیچ‌یک از آن‌ها نیست و این‌که مراجع عالی قد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته‌اند, اولاً شرط صحت عقد نمی‌باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند.
• ثانیاً هیچ‌یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند, ازدواج مجدد دختر رشیدهای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی وزندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی‌دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید… را نمی‌توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحیح است و این‌که اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است, جرمش خلاف دستور اداری است, به‌عنوان این‌که به بخشنامه توجه نشده است…

تا آنجا که به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سؤال یکی از دادگاه‌ها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تاکنون این نظر اعلام‌نشده است.

نتیجه

از مجموعه بحث‌هایی که به عمل آمد و از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایات وارده می‌توان نتیجه گرفت که اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد به‌گونه‌ای که بتواند در امور مالی خود تصرف کند, در امر نکاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آن‌ها نیز شرط صحت عقد نیست هرچند جلب نظر و موافقت آن‌ها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان, مکروه و ناپسند است.
بااینکه بعضی از روایات به‌ظاهر دلالت بر این دارند که پدر یا جد پدری بر دختر باکره ولایت دارند و یا دون اذن آن‌ها نمی‌تواند ازدواج نماید, بسیاری از روایات, به‌وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح می‌نمایند. ازجمله می‌توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اکرم (ص) اشاره کرد, که پیغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاکی است:
دختری خدمت پیامبر اکرم (ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستی خود را بدین‌وسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه) پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الی‌ها), دختر گفت:
آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ کردم و خواستم بدین‌وسیله زن‌ها بدانند که اختیارشان در دست پدرانشان نیست.
روایت دیگر از ابن عباس نقل‌شده که:
دختر باکره‌ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسی درآورده درحالی‌که به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمود مخیری عمل پدرت را قبول کنی یا قبول نکنی.
در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم‌السلام نیز مواردی دیده می‌شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, ازجمله روایت صحیحه ای است که فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه از امام باقر علیه‌السلام نقل کردند که به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود:
زنی که صاحب‌اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می‌تواند بدون ولی ازدواج کند.و نیز امام صادق (ع) فرمود:
هرگاه زنی اختیارش به دست خودش باشد می‌تواند با هرکسی که خواست ازدواج کند و اگر خواست, این امر را به ولی خود واگذار می‌کند.
ونیز از امام باقر (ع) روایت‌شده که فرمود:
هرگاه زن, صاحب‌اختیار خود باشد به گونه که بتواند خریدوفروش کند و بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس می‌خواهد ببخشد, نظرش در مورد نکاح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می‌تواند ازدواج کند.
قبلاً دیدیم که بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب‌نام نیز ولایت پدر را در امر نکاح بر دختر بالغه رشیده هرچند باکره باشد, ساقط دختر را در این امر مستقل می‌دانند و روایات وارده در این باب که ظهور در ولایت پدر یا لزوم اذن او دارد, را حمل برشدت استصحاب رعایت نظر پدر و درواقع, بیان یک امر تکلیف شخصی به‌حساب می‌آورند که شاید با نوع تربیت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن آن‌ها از اجتماع و مسائل اجتماعی کاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه کرد.
و اما نظر رایج بین فقهای معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح می‌دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده, ملاک و مبنای معتبری ندارد, جز رعایت احتیاط, که بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجازه پدر داده‌اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.
البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است که اتفاقاً هر دودسته به آن توصیه کردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق که با استناد به دسته‌ای از روایات معتقد است دختر باکره رشیده در امر نکاح, تحت ولایت پدر است و پدر می‌تواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر کس می‌خواهد درآورد. در پایان بحث خود در این زمینه می‌گوید:
به‌هرحال در این مسئله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) را نباید ازنظر دور داشت.
و هم فقیه متبحر و روشن‌بینی چون شهید ثانی که شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می‌کند سرانجام می‌گوید:
پس از همه این بحث‌ها, در یک چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می‌کند که در عقد نکاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شک و شبهه و بال اتفاق عقد, صحیح باشد.
طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تأکید می‌کنیم ولی معتقدیم, اگر دختر بالغی کع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیرمالی خود می‌داند, بدون کسب اجازه پدر با پسری ازدواج کرد و پدر هم عقد را تنفیذ نکرد, نمی‌توان مزبور را بدین‌جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمی‌تواند, عقد نکاح را ازاین‌جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنکه شرط داشتن اجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی که بیان کردیم, مبنا و ملاک صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.
اگر پدر, به‌عنوان این‌که ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد.
باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات کند و به تعبیر فقهی باید ثابت کند که ازدواج دختر با غیر کفو صورت گرفته است و نمی‌تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نکاح دختر ولایت دارد, اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او که مفروض موردبحث است ساقط‌شده و نمی‌توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.

منابع:

1. جواهر, جلد ۲۹, ص ۱۸۵؛ حدائق, جلد ۲۳, ص ۲۱۰ و مسالک الافهام, جلد ۱, ص ۴۵۳:
   واعلم ان الثیبوبه تتحقق به زوال البکاره بوطی او غیره و انتقاء الولایه عنها مشروط یکونه بالوطی… والوطی دبر الایخرج عن البکاره للاصل.
2. عروه الوثقی, سید محد کاظمی یزدی, ص ۷۱۸؛ تحریر الوسیله امام خمینی, جلد ۲, ص ۳۵۴؛ تذکره الفقهاء جلد ۲, ص ۵۸۷؛ جامع المقاصد, جلد ۱۲, ص ۱۲۳؛ ایضاح الفوائد, جلد ۳, ص ۲٫
3. الفقه علی المذاهب الاربعه, جلد ۴, ص ۳۰ _ ۲۹:
   یختصص الولی المجبر به تزویج الصغیر و الصغیره و الکبیر و الکبیره اذا جنا و الکبیره العاقله البالغه اذا کانت بکرا حقیقتاً او حکما فلوللی المجبر تزویج هولاء بدون استثندان و رضا به شروط…
   و نیز بنگرید: تذکره الفقهاء, جلد ۲, ص ۵۸۵ والفتاوی الهتدیه, جلد ۱, ص ۳۲۲٫
4. الفقه علی النذهب الاربعه, جلد ۴, ص ۳۶:
   اما البالغه سواء کانت بکرا اوثیبا فلاجبر علیها لاحد و لایتوقف نکاح‌ها علی ولی بل لها ان تزوج نفس‌ها لمن یشاء به‌شرط ان یکون کفوا و الا للولی الاعتراض و فسخ العقد…
   و دیگر منابع یاد شده پیشین.
5. نهایه, ص ۴۶۵ _ ۴۶۴:
   فان عقد الاب بکر قد به لغت النساء من غیر استیذان لها مضی العقد, و لم یکن لها خلافه و ان ابت التزویج و اظهرت کراهیه, لم یلتفت الی کراهیتها…
6. الحدائق التاضره, جلد ۲۳, ص ۲۱۱, در مقام شمردن اقوال پنج گانه می‌گوید:
   احدها و هو المختار استمرار الولایه علیها مطلقاً…
7. منبع پیشین همان صفحه.
8. حدائق, منبع پیشین؛ تذکره الفقهاء, جلد ۲, ص ۷_ ۵۸۶؛ شرح المعه, جلد ۵, ص ۱۱۶؛ جامع المقاصد, جلد ۱۲, ص ۱۲۳؛ جواهر الکلام, جلد ۲۹, ص ۱۸۳ _ ۱۷۵٫
9. صاحب جواهر می‌گوید:
   این روایات تمام, با اکثرشان قاصر السند هستند و با ظاهر قرآن مخالفند, صراحتی هم در مخالفت با استقلال دختر باکره بالغه ندارند, زیرا ممکن است مراد از نهی ازدواج باکره بدون اذن پدر, باکره‌ای باشد که هنوز صغیر است و به بلوغ نکاح نرسیده و یا منظور کراهت داشتن خودرایی دختر و استجباب واگذاری امر به پدر است که اغلب آگاهتر و آشناتر به امور و مصلحت دختر است.
   جلد ۲۹, ص ۱۸۰٫
10. تهذیب الاحکام, جلد ۷, ص ۳۸۱٫
11. جواهر, جلد ۲۹, ص ۱۷۹٫
12. نقل شده که شیخ مفید در قول دیگرش در رساله احکام النساء معتقد به استقلال دختر و نفی ولایت پدر می‌باشد. جامع المقاصد, جلد ۲, ص ۱۲۳؛ مسالک, جلد ۱, ص ۴۴۸٫
13. سید کاظم یزدی عروه الاوثقی, کتاب انکاح, ص ۷۲۸:
    …والمساله مشکله فلایترک مراعاه الاحتیاط بالاستیذان منهما…
    امام خمینی, تحریر الوسیله, جلد ۲, ص ۲۵۴؛ سید ابوالحسن اصفهانی, وسیله النجات, جلد ۲, ص ۳۵۶؛ آیه الله گلپایگانی حاشیه وسیله همان صفحه؛ آیه الله خویی, منهاج الصالحین, جلد ۲, ص ۲۵۵_ ۱۵۲:
    و یشترط تزویج البکر اذن الولی و هو الاب او الجد علی الاحوط و جوباً.
14. وسائل الشیعه, جلد ۱۴, ص ۱۴٫
15. مقنعه, ص ۷۸٫
16. الکافی فی الفقه, ص ۲۹۲٫
17. مسالک, جلد ۱, ص ۴۵۱:
    … ثم علی تقدیر التحریم لایدل علی فساد المنهی عنه و هو العقد لو فعلته بدون اذنه لان النهی فی غیر العباده لا یدل علی الفساد و لا یقدح فی ذلک ان القول بالتحریم من دون الفساد احداث قول لم یقل به احد لان مثل هذا فی المساله المنتشره الاقول غیر مسموع عند التحقیق.
18. جواهر الکلام, جلد ۲۹, ص ۱۸۵؛ خویی, منهاج الصالحین, جلد ۲, ص ۲۵۵٫
19. عروه الوثقی, ص ۷۲۸٫
20. مجموعه قوانین سال ۱۳۶۳ روزنامه رسمی, ص ۴۴٫
21. رجوع شود به: تحریر الوسیله, جلد ۲, ص ۲۵۴؛ شرح المعه, جلد ۵, ص ۱۱۷؛ جواهر الکلام جلد ۲۹, ص ۱۸۴؛ مسالک الافهام, جلد ۱, ص ۴۵۲٫
22. منابع پیشین.
23. شرح المعه, جلد ۵, ص ۳۳۹_ ۲۳۸؛ جواهر الکلام, جلد ۳۰, ص ۹۲٫
24. همان منابع.
25. وسائل الشیعه جلد ۴, ص ۳۹, باب ۲۳ از مقدمات نکاح؛ حدیث ۲ پیامبر (ص) در پاسخ این سئوال که کفو کفو برای دخترانمان کیست (من الاکفاء فرمود: المونون بعضهم کفاء بعض و نیز همان منبع, ص ۴۴ (باب ۲۵).
26. جواهر الکلام, جلد ۳۰, ص ۱۰۶٫
27. همان ماخذ, ص ۱۰۹٫
28. رجوع شود به وسائل الشیعه, جلد ۱۴, ص ۴۴ و جواهر الکلام, جلد ۳۰, ص ۱۰۷٫
29. شهید ثانی, مسالک الاقهام, جلد یک, ص ۴۵۲؛ جواهر الکلام, جلد ۲۹, ص ۱۸۴٫
    البته صاحب حدائق نظر فوق را نمی پذرید و اصل را بر ادامه ولایت پدر قرار می‌دهد, حدائق جلد ۲۳, ص ۲۳۳٫
30. صاحب جواهر می‌گوید:
    و کیف کان فلا تجتاج الی مراجعه الحاکم خلافا للمحکی عن اکثر العامه من سلب عبارتها فی النکاح, فیروزوجها حنیئذ الحاکم, ولم نعرف ذلک من اصحانبا, نعم عن التذکره تازه جواز الاستقلال, ناقلاله عن جمیع علمائنا, مصرحا بعدم اشتراط مراجعه الحاکم و الاخری اشتراط اذنه و اثبات العضل عنده و الا لم یکن له, کما عن بعضی العامه, لکنه واضح الضعف, مخالف الاصل و الاجماع بقسمیه.
    جلد ۲۹, ص ۱۸۴٫
31. ماده ۲ قانون احوال شخصیه سوریه.
    الکبیره اتمت السابعه عشره اذا ارادت الزواج یطلب القاضی من ولیها بیان را به خلال مده یحددها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضیه غیر جدیر بالاعتبار یاذن القاضی بزواجها به شرط الکفائه.
    و ماده ۱۲ قانون خانواده الجزایر می‌گوید:
    لا یجوز للولی ان یمنع من فی و لایته من الزواج اذا رغبت فیه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضی ان یاذن به…
32. محقق داماد, حقوق خانواده, ص ۵۶؛ دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد ۴, ص ۲۸۷٫
33. جواهر الکلام, جلد ۲۹, ص ۱۷۵٫ صاحب جواهر سقوط اذن در مورد غیب و حجر و کفر را با هم ذکر نموده است و آن را اجماعی دانسته است:
    اما اذا لم یکونا او کانا غائبین غیبه منقطعه او ناقصین به جنون اورق او کفر مع اسلام‌ها فلا و لایه لاحد علیها اجماعا محکیا ان لک یکن محصلا.
    الحدائق الناضره, جلد ۲۳, ص ۲۱۰٫
34. دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد ۴, ص ۲۸۵٫
35. الکافی فی الفقه, ص ۲۹۳:
    لایجوز لها العقد علی نفس‌ها به غیر اذنهما فان عقدت خالفت السنه و کان العقد موقوفا علی امضائهما.
36. الجوامع الفقیه, کتاب الغنینه, ص ۶۰۹٫
37. مقنعه, شیخ مفید, ص ۷۸:
    و ان عقدت علی نفسها بعد البلوغ به غیر اذن ابیها خافت السنه و بطل العقد, الا یجیزه الاب.
38. تذکره الفقها, جلد ۲, ص ۵۸۵٫
39. المسوط فی فقه الامامیه, جلد ۴, ص ۱۶۳٫
    و اذا تزوج من ذکرنا به غیر ولی کان العقد صحیحا و اذا و طی, الزوج لم یکن علیه شییء من اذب وحد و لا خلاف قی سقوط الحد الاشاذا منهم قال: ان کان یعتقد تحریمه وجب علیه الحد و المهر یلزمه بادخول بلاخلاف و متی ترافعا الی حاکم لم یجزان یفرق بینهما.
40. بنگرید جواهر الکلام, جلد ۲۹, ص ۱۸۳ و ۱۷۵؛ شرح الممعه, جلد ۵, ص ۱۱۶٫
41. مجمع المسائل, جلد دوم, ص ۱۵۱ و ۱۵۹, ایشان در پاسخ سئوالی می‌فرمایند.
    … درفرض مساله اگر دختر رشیده و بالغه به عقد درآمده و صیغه عقد خوانده شده باشد, صحت عقد بعید نیست, هرچند دختر باکره باشد و پدر و مادر راضی نباشندو احتیاط آن است که پدر عقد را امضا کند جایز نیست زوج را مجبور به طلاق نمایند و اگر مجبور کنند طلاق باطل است.
42. سید محد کاظم یزری, عروه الوثقی, ص ۷۲۸؛ اما خمینی بنا به نقل دادنامه مورخ ۵۹/۶/۱۲ شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص.
43. دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد ۴, ص ۵_ ۲۸۴؛ دکتر لنگرودی, حقوق خانواده, ص ۲۶؛ دکتر صفایی حقوق مدنی, جلد اول, ص ۱۱۹ و نیز حقوق خانواده جلد ۱٫
44. دکتر سید علی شایگان, حقوق مدنی ایران, کتاب اول, ص ۲۶۶_ ۲۶۵٫
45. البته استدلال دادگاه, که هیچ‌کس ازدواج اول را باطل اعلام نمی‌کند دقیق نیست, زیرا در صفحات پیش از قول ابن زهده در غنیه و مفید در مقنعه نقل کردیم که آن‌ها ازدواج دختر بدون اجازه پدر را باطل می‌دانستند.
46. مجموعه قوانین سال ۱۳۶۳, چاپ روزنامه رسمی, ص ۳۶_ ۳۵٫
47. دادرس دادگاههای حقوقی یک سمنان استفساری به شرح زیر از اداره حقوقی به عمل آورد:
    …۲_ طبق ماده ۱۰۴۳ اصلاحی قانون مدنی نکاح دختر باکره اگر به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر و یا جد پدری است و… حال اگر دختری بدون اذن پدر و یا جد پدری با مردی ازدواج نموده و صاحب فرزندی گردد و در این صورت اگر پدر یا جد پدری این ازدواج را تنفیذ ننماید, این عقد ازنظر حقوقی چه وضعی خواهد داشت؟
    کمیسیون قوانین مدنی: پس از بحث فراوان, به حکایت پرونده کلاسه؟؟؟ اظهار نظر کرد که:
    اگرچه ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره را موقوف به اجاظه پدر یا جد پدری نموده است و لکن ماده مزبور و مواد دیگر این قانون دلالت بر بطلان عقدی که بدون اجازه واقع شود یا نامشروع بودن طفل حاصل از این ازدواج ندارد.
    کمیسون آیین دادرسی مدنی نیز موافق هین نظر کمیسیون قوانین مدنی بود. ولی پاسخی که سرانجام به‌عنوان نظر مشورتی اداره حقوقی طی شماره ۲۷۹۸/۷ مورخ ۱۳۷۱/۹/۸ به مرجع استعلام, اعلام شد, چنین بود:
    …۲_ صحت و بطلان عقد و همچنین مشروع و نامشروع بودن طفل حاصل از ازدواج به نحو مذکور در استعلام, از جمله مواردی است که احتیاج به صدور فتوی از طرف مجتهد جامع الشرایط صاحب فتوی دارد, قاضی محکمه در چنین مواردی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو و شعب دیوان عالی کشور باید بااستناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر, حکم قضیه را صادر نماید. به نظر می‌رسد, اداره حقوقی در اعلام پاسخ صریح و روشن, محافظه کاری بهخ خرج داده است و گرنه می‌توانست, استنباط خود را از منابع و قتاوی معتبر که قاضی سئوال کننده را به آن ارجاع داده است, به‌عنوان نظر مشورتی جهت راهنمایی دادرس مزبور اعلام نماید.
48. سنن ابن ماجه, کتاب النکاح, جلد ۱, ص ۶۰۲؛ صاحب جواهر نیز این روایت را در جلد ۲۹ جواهر ص ۱۷۷ نقل کرده است با مختصر تغییری در عبارت که اختبیار و استقلال دختر را به نحو روشن‌تری می‌رساند.
49. سنن ابن ماجه, هما ماخذ, ص ۶۰۳؛ شهید ثانی نیز این روایت را در شرح المعه, جلد ۵, ص ۱۴۱ نقل کرده است.
50. وسائل الشیعه, جلد ۱۴, ص ۲۰۱, باب ۳ از ابواب عقد نکاح:
    المراه آلتی قد ملکت نفسها غیر السفیهه و لا المولی‌علیها تزویج‌ها به غیر ولی جایز.
51. همان ماخذ, ص ۲۰۳٫
52. همان ماخذ ص ۱۵, باب ۱۹ از ابواب عقود نکاح.
53. آقای شاهرودی احتیاط مستحب در اخذ اجازه پدر می‌دانند. توضیح المسائل آقای خویی با حاشیه ۹ نفر از مراجع, چاپ ۱۳۵۰, ص ۶۳۶, ذیل مساله ۲۳۸۵٫
54. الحدائق الناضره, شیخ یوسف بحرانی, جلد ۲۳, ص ۲۳۰:

اجازه ولی در عقد نکاح مقاله ای بود نوشته دکتر حسین مهرپور که توسط کارشناسان رسمی دادگستری در متن فوق آورده شد.