پیشبها (بیعانه) عنوان مقاله ایست نوشته آیتالله سید محمود هاشمی که توسط کارشناسان رسمی دادگستری گردآوریشده است.
مقدمه
در روزگار ما چنین عرف شده که دو طرف بر دادوستد یا بر اجارهای توافق میکنند، اما توافقی در قالب تصمیم و وعده متقابل اولیه و نه نهایی، تا در آینده این توافق را قطعی سازند.
گاه در چنین شرایطی مستأجر یا خریدار بر پایه این توافق اولیه مقداری پول در اختیار طرف توافق خود میگذارد که آن را پیشبها یا بیعانه مینامند اکنون باید دید:
این توافق آغازین و این تصمیم بر معامله چه حکمی دارد؟
آیا تنها یک وعده اولیه است که هیچ الزامی نمیآورد، یا انشای اجاره است و پیشبها نیز بخشی از اجرت شمرده میشود، یا آنکه این کار خود یک عقد مستقل دیگری است؟ برای روشن شدن این مسئله که بسیار مورد ابتلای مردم است باید دو جنبه را بررسی کرد:
- جنبه نخست:
حکم توافق بر خریدوفروش یا اجاره، و اینکه آیا چنین توافقی الزامآور است یا نه؟ - جنبه دوم:
حکم پیشبها (بیعانه): و اینکه باید آن را چه عنوانی داد؟
جنبه نخست حکم توافق بر خریدوفروش یا اجاره:
در حقوق غرب آمده است که توافق بر انجام بیع یا اجاره در آینده، خود یک عقد و التزام است، و بنابراین اگر از دو طرف باشد برای هر دو الزامآور خواهد بود.
این را در فقه وضعی (حقوق جدید) «توافق اولیه» نامیدهاند و اگر ازیکطرف باشد به این معنا که یکی از طرفها ملتزم شود که کالایی را مثلاً تا یک ماه دیگر نفروشد و برای طرف دیگر نگه دارد این وعده برای وی الزامآور خواهد بود این را نیز در قانون، «وعده به عقد» نامیدهاند.
بدین ترتیب چنین التزامی را یک عقد صحیح دانستهاند که تمام آثار عقد بر آن بار میشود. البته با این تفاوت که اثر چنین التزامی حصول عینی حق و نقلوانتقال در مال نیست، بلکه اثر آن لزوم وفا کردن به چیزی است که شخص وعده آن را داده یا خود را بدان ملتزم ساخته است; یعنی همان اجرای بیع یا اجاره در آینده.
از همین روی اگر شخص پس از چنین تعهدی از وفا کردن به آن خودداری ورزد، میتوان او را بدان ناگزیر ساخت.
ازاینروی، همه شرطهای صحت عقد و التزام از قبیل اهلیت، رضایت دو طرف، نبودن کاستی در قصد و دیگر شرطهای عمومی شکلگیری یا درستی عقدها، در این تعهد و توافق نیز، الزامی است.
از گفتههای بسیاری از پژوهشگران در حوزه حقوق روز، چنین برمیآید که بهصرف فرارسیدن زمان توافق بر قرارداد نهایی در موردتوافق ابتدایی طرفین که برای هر دو التزام آور است – و یا بهصرف آشکار شدن نشانههای رغبت و یا تصرف در مبیع، از ناحیه کسی که به وی وعده بیع دادهشده است در مورد «وعده عقد» از سوی یکطرف که فقط برای خود او الزام میآورد.
همان توافق و تعهد آغازین و یا همان وعده، قراردادی نهایی شمرده میشود، بی آنکه نیازی به قرارداد تازه یا توافق جدیدی باشد. درست آن است که گفته شود:
گاهی چنین فرض میشود که از همان آغاز، توافق و قراردادی بر خریدوفروش یا اجاره صورت پذیرفته، و برای یکی از طرفهای قرارداد یا برای هردوی آنها حق عدم تسلیم یا حق فسخ، تا زمان معینی – برای نمونه تا زمان ثبت رسمی قرارداد در نظر گرفتهشده است، در چنین صورتی هیچ اشکال و تردیدی در درستی و نفوذ عقد وجود ندارد، و تنها نکتهای که در این فرض وجود دارد این است که:
حصول قرارداد اجاره یا بیع از همان هنگام توافق اولیه بوده و درنتیجه نقلوانتقال از همان زمان محقق شده و همه حقوق عینی قرارداد از همان زمانبر آن مترتب میشود، چنانکه به همین دلیل تمام شروط لازم برای صحت عقد، باید در همان زمان وجود داشته باشد، و اگر فسخی هم صورت گیرد زمان آن نه از هنگام عقد، بلکه از هنگامی است که یکی از طرفها به فسخ اقدام کرده است و گاهی فرض این است که هنوز «قرارداد» خریدوفروش یا اجاره تحقق نپذیرفته است.
در این صورت اگر تنها نوعی وعده بیع یا وعده اجاره در میان بوده بی آنکه هیچگونه تبانی و التزامی در کار باشد، در اینجا هیچ تردیدی وجود ندارد که اینگونه وعده، «قرارداد» به شمار نمیآید و الزامآور نیست; چه، هیچ دلیلی بر عقد بودن این وعده وجود ندارد، بلکه فقیهان یادآور این اجماع شدهاند که وعده ابتدایی الزامآور نیست.
وعده، چیزی جز قصد و تمایل نیست، التزام و تعهد و حتی اگر چنین تمایلی ابراز هم شده باشد به معنای انشای هیچگونه التزامی و تعهدی و اعتباری نیست.
اما اگر توافقی بر دادوستد یا اجاره در آینده، در میان بوده و یکی از دو طرف در برابر دیگری متعهد و ملتزم شده است که در آینده در وقتی معین چیزی را به او بفروشد یا اجاره دهد، و بر این قرار با یکدیگر تبانی کردهاند، تردیدی نیست که چنین توافقی نوعی «قرار» یا «تعهد» و به دیگر سخن نوعی التزام و انشاء و تحمل مسؤولیت است که بر آن توافق شده است.
چنین توافقی، گاه بدینصورت تصور میشود که یکی از دو طرف از هماکنون به تملیک مشروط به زمان معین، متعهد و ملتزم شده است، اینیک «عقد تعلیقی» بوده و از دیدگاه فقه ما باطل است. اما گاه چنین تصور میشود که طرف در زمان حاضر، متعهد شده که در زمان معین چیزی را به دیگر بفروشد. آنچه موضوع بحث ما در این نوشتار است، همینگونه از توافق است.
تردیدی نیست که این نوع توافق، با وعده و گفتوگوی ابتدایی تفاوت دارد; چه، وعده و گفتوگو، تعهد التزام نیست، بلکه تنها بیان و اظهار این تصمیم است که در آینده چنین و چنان خواهد کرد.
حتی اگر فرض شود که وعده اعم از این است، بهگونهای که موارد گفتوگوی همراه با التزام و تعهد را نیز در برمیگیرد، بازهم میگوییم:
دلیل موجود بر عدم لزوم وعده، دلیلی لبی است و قدر متیقن آن موردی است که تبانی و توافقی از سوی طرفها بر التزام و تعهد در میان نباشد و بنابراین نمیتوان برای اثبات بطلان قرار و تعهدی که دو طرف بر آن توافق کردهاند – و موضوع بحث ما در این نوشتار است. به این اجماع استناد کرد.
بر این پایه، گریزی از این بحث نیست که آیا – چنانکه حقوق روز بر آن است -دلیلی برای نافذ بودن اینگونه توافقها و تعهدها وجود دارد یا نه؟ اگر چنین دلیلی وجود داشته باشد و ثابت شود، وفا به اینگونه تعهدها نیز واجب میشود، لذا باید گفت:
وفا واجب است و اگر متعهد از آن سرباز زند، حاکم حق دارد او را به عمل به تعهد خود – که در اینجا موضوعش فروش کالایی معین است – وادار سازد و اگر بازهم نپذیرد خود از طرف او، اقدام به فروش کند; زیرا حاکم ولی کسانی است که از عمل به تعهد و تکلیف خود سرباز میزنند.
البته این نکته هست که بدون اقدام به بیع از طرف خود متعهد یا از طرف حاکم، بیعی تحقق نخواهد پذیرفت و حقوق عینی یعنی نقلوانتقال مترتب نخواهد شد.
بههرروی، آنچه میتوان برای اثبات الزامآور بودن اینگونه تعهدها بدان استدلال کرد یکی از این چند وجه است:
وجه اول:
تمسک به عموم حدیث: «المؤمنون عند شروطهم»; چراکه شرط در اینجا به معنای التزام است. اشکالی که بر این وجه وارد میشود این است که معنای «شرط»، ظهور دارد در آنچه تحقق یافتن چیزی بدان وابسته است، و از همینجاست که ظاهر معنای شرط فقط شامل شرطها و التزامهای ضمن عقد و آنچه التزام عقدی منوط به آن است، میشود.
بر این پایه، خود التزام عقدی نمیتواند شرط باشد و از همین روی نیز استناد جستن به این قاعده برای اثبات صحت قراردادها، درست نیست.
بلکه حتی گفتهشده است: این قاعده تنها شرطهای ضمنی را در برمیگیرد، درحالیکه در اینجا آن التزامی که سخن از آن به میان آمده، خود یک قرارداد و التزام و تعهد موردتوافق است، نه آنکه شرطی در ضمن یک قرارداد دیگر باشد.
وجه دوم:
تمسک به عموم آیه (اوفوا بالعقود) برای اثبات صحت و لزوم چنین تعهدی. بدین لحاظ که «عقد» همان تعهد و التزامی است که بر آن توافق نهایی صورت پذیرفته است، آن سآنکه زبانشناسان اینچنین معنایی برای واژه «عقد» یادآور میشوند و آنچه در روایت ابن سنان در تفسیر آیه آمده و «عقد» را به «تعهد» تفسیر میکند نیز بر همین معنا گواهی میدهد.
بر این پایه، آیه هرگونه تعهد و التزامی را که دو طرف بر آن توافقی نهایی دارند در برمیگیرد; خواه متعلق و موضوع این توافق تملیک و تملک باشد، خواه هر کار دیگری ازجمله اجاره دادن، و خواه فقط بیع باشد.
از همینجاست که وفا به چنین توافقی واجب است و میتوان فرد را بدان ناگزیر ساخت. البته گفتنی است که این توافق، بهتنهایی، برای تحقق انتقال ملکیت عوضین کافی نیست، بلکه پسازآن توافق آغازین، ناگزیر، انشای عقد بیع یا اجاره نیز لازم است تا انتقال ملکیت صورت پذیرد.
بر این پایه، تا زمانی که چنان عقدی انشاء نشده نه انتقالی در ملکیت صورت پذیرفته و نه حقی عینی برای طرفهای توافق به وجود میآید. چنانکه گذشت بهموجب این استدلال، اگر شخص از اجرای عقد خودداری ورزد، حاکم شرع میتواند او را بدان ناگزیر سازد یا خود از طرف او عقد را اجرا کند.
اشکالی که بر این وجه وارد است، آن است که چنین دلیلی هنگامی درست است که عقد به معنای مطلق «تعهد» باشد، درحالیکه واقعیت این نیست و روایتی هم که بهعنوان گواه از آن نامبرده شد ازنظر سند اعتبار ندارد.
اصولاً واژه «عقد» به معنای تعهد به چیزی است که حقوقی عینی یا احکامی وضعی -همانند تملیک و ضمان در باب اموال و اعمال- بر آن مترتب میشود.
بر این پایه، صرف تعهد به کاری که تملیک و تملک یا ضمان، یعنی حقی عینی از آن ناشی نمیشود، «عقد» یا «قرارداد» نیست، همانند اینکه مثلاً دو تن توافق کنند که یکی هرروز به دیدن دیگری برود.
چنین توافقی اگرچه یک نوع تعهد است اما عقد نیست و مشمول (اوفوا بالعقود) نخواهد بود. شاید راز مسئله در اینجاست که عنوان «عقد» در آیه بهخودیخود دلالتی بر تعهد ندارد، بلکه چنین دلالتی از فرمان آیه به وفاداری و پایبندی به دست میآید.
«عقد» فقط بر حیثیت «عقدیت» و «معقودیت» دلالت دارد و این چیزی است که در امور معنوی غیر حسی – یعنی باب معاملات – تنها به لحاظ حقوقی که در ضمن یک عقد انشا شده و بدان تعهد شده است، تحقق دارد; چه، همین حقوق است که میان دو طرف عقد پیوند برقرار میکند، و صرف تعلق التزام و تعهد به متعلق خود یا به کسی که طرف التزام است، عقد نیست.
بر این پایه، اگر تعهد دربردارنده چنان رابطه حقوقی گرهخوردهای نباشد، عنوان عقد بر آن صدق نمیکند.
در اینجا نیز صرف تعهد به بیع یا اجاره از سوی یکطرف در برابر طرف دیگر، دربردارنده تملیک و تملک و حقی عینی نیست، لذا چنین تعهدی از قبیل آن است که کسی تعهد کند هرروز به دیدار شخصی برود.
البته، گاه حصول حقی در خود عین، به لحاظ فروش یا اجاره آن فرض میشود، همانند حق سرقفلی که مالک، آن را به دیگری میفروشد. این خود، نوعی عقد و بلکه بیع است، تنها با این تفاوت که متعلق آن خود عین نیست، بلکه حق فروش یا حق اجاره دادن آن است، و این از حقوق عینی است که نقل آنیکی از مصداقهای عقد، بلکه بیع است نه آنکه تعهدی به انجام دادن یا انجام ندادن یک کار باشد.
بر این پایه، در قرارداد فروش حق سرقفلی اگر مالک بخواهد حق خود را در برابر بدل یا قیمتی معین به خریدار یا مستأجر بفروشد، کارش صحیح و الزامآور و نتیجهاش این است که خود او پسازاین قرارداد، حق فروش یا اجاره دادن آن را ندارد و این حق به خریدار منتقل میگردد.
اگرچه اجرت این مال یا قیمت موردتوافق آن، به مالک تعلق میگیرد، اما این بهعنوان سرقفلی است که درجای دیگری بحث آن خواهد اذمد و قطعاً مقصود از «وعده بیع» یا «وعده اجاره» یا «توافق اولیه»، سرقفلی نیست.
شاید هم اگر در مسئله موردبحث خود، چنین تصور کنیم که نفس فروش یا اجاره دادن و به دیگر سخن حق فروش یا حق اجاره دادن، نوعی ملکیت است، بتوان گفت:
عقد در اینجا صدق میکند; زیرا آنچه صورت پذیرفته، نوعی تملیک التزام بهطرف مقابل است و بر این پایه طرف مقابل که مالک برایش چیزی را تعهد کرده است، حق دارد وی را به فروش یا اجاره عین موردتوافق به خود او ملزم کند، نتیجه چنین الزام و چنین حقی نیز آن است که اگر مالک، آن عین موضوع توافق را به کسی دیگر بفروشد یا اجاره دهد، بیع یا اجارهاش باطل است.
البته چنین تفسیر و توجیهی در این مسئله تمام نیست; زیرا اگر مقصود از این توجیه آن باشد که مالک حق فروش یا اجاره دادن، و سلطهای را که بر مال خود دارد به غیر تملیک میکند، بهگونهای که خود پسازاین واگذاری، بر مال خویش سلطه نداشته باشد، باید گفت:
این سلطنت و این حق، حکمی شرعی و قانونی است و نقل آن به غیر معنا ندارد. مضافاً اینکه ادله صحت عقود هم نمیتواند تشریع کننده چیزی باشد که مشروع بودن آن بهخودیخود ثابت نیست.
همانند اینکه اگر در اصل صلاحیت داشتن کافر برای تملیک قرآن یا برده مسلمان و یا در اصل قابلیت حقی از حقوق برای نقلوانتقال شک کنیم، نمیتوانیم این صلاحیت و قابلیت را به استناد عموماتی چون (اوفوا بالعقود) ثابت کنیم.
اگر هم مقصود آن است که مالک، اصل عمل حقوقی فروش یا اجاره دادن را تملیک کرده، همانند آنکه شخص، عمل حقیقی «دوختن» را بهموجب قرارداد اجاره تملیک میکند، بازهم باید گفت:
افزون بر اینکه چنین عملهای قانونی، مالیت و منفعت مستقلی ندارد – و بر این پایه قیاس آنها به عملهای حقیقی صحیح نیست و تملیک آنها به غیر نیز، بنا بر شرط بودن برخورداری از مالیت و منفعت مستقل در صحت تملیک، درست نمیباشد – این تملیک نمیتواند مانع فروش عمل به فرد یا افراد دیگر شود.
وجه سوم:
تمسک به نصوص وجوب وفای به عهد است همانند آیه کریمه: (اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولا). استدلال به چنین آیهای، مبتنی بر آن است که مقصود از حرف «لام» در «اوفوا بالعهد»، لام جنس باشد تا بتواند هر پیمانی را در بربگیرد، نه لام عهد که مراد از آن فقط پیمان باخداست.
اشکال وجه سوم آن است که سیاق آیه و همچنین بند اخیر آن، بر اراده معنای دوم از آیه دلالت میکند نه بر معنای نخست، چه، مقصود از «سؤال» – در جمله (ان العهد کان مسؤولا) – پرسش در روز قیامت است و بر این پایه، «عهد» در آیه بههیچوجه به معنای مطلق پیمان که موضوع سخن است، نخواهد بود:
چراکه روشن است مقصود از «پیمان خدا» احکام و تکالیف الهی است.
طبق این تفسیر، تنها مقصود آیه از امر به وفای پیمان، راهنمایی بهحکم عقل است که طاعت را لازم میداند، نه آنکه خود امری مولوی به لزوم و وجوب وفا به پیمانها باشد، چراکه این نیز بهنوبه خود حکمی شرعی همانند دیگر احکام شریعت است که در آیه، با عنوان «پیمان خدا» از آنها یادشده است – و البته در این مسئله تأمل و دقتی در خورد بایست.
بدینسان روشن میشود که نمیتوان با اطمینان، به لزوم چنین تعهدات و الزاماتی حکم کرد.
هرچند میان دو طرف و بر اساس توافق و تبانی کامل صورت پذیرد.
از همینجاست که میگوییم: مقتضای اصل عملی جواز است، و بر این پایه، نمیتوان آنگونه که در فقه وضعی (حقوق جدید) حکم شده است، و عده بیع یا وعده اجاره را بهعنوان عقدی مستقل و الزامآور برای وعده دهنده قلمداد کرد.
وجه چهارم:
گاه ممکن است – در برابر ادله پیشگفته – برای اثبات عدم لزوم چنین قراردادهایی، به روایات بیع «عینه» و همانند آن استدلال شود، از این جمله است: موثقه معاویه بن عمار که گفت:
«قلت لابی عبدالله (ع): یجیئنی الرجل یطلب منی بیع الحریر ولیس عندی منه شیء فیقاولنی علیه واقاوله فی الربح والاجل حتی نجتمع علی شیء، ثم اذهب فاشتری له الحریر فادعوه الیه. قال ارایت ان وجد بیعا هو احب الیه مند ایستطیع ان ینصرف الیه ویدعک، او وجدت انت ذلک استطیع ان تنصرف الیه وتدعه؟ وقلت: نعم. قال:
فلا بأس». معاویه بن عمار میگوید:
از امام صادق (ع) پرسیدم: کسی نزد من میآید و میخواهد از من حریر بخرد، درحالیکه من هیچ حریر ندارم، سپس بر سر قیمت و مدت آن باهم گفتوگو میکنیم و به تفاهم میرسیم.
ازآنپس من میروم و برای او حریر میخرم و او را به – خریدن – آنها میخوانم. امام (ع) فرمود: اگر او حریری بهتر ازآنچه نزد توست بیابد، آیا میتواند به سراغ آن برود و تو را واگذارد، یا اگر تو چنین دادوستدی یافتی، آیا میتوانی به سراغ آن بروی و او را واگذاری؟ گفتم: آری. فرمود:
ایرادی نیست. صحیح محمد بن مسلم از امام باقر (ع) که در آن چنین آمده است: «سالته عن رجل اتاه رجل فقال: ابتع لی متاعا لعلی اشتریه مند بهنقد او نسیه. فابتاعه الرجل من اجله، قال: لیس به بأس، انما یشتریه منه بعد ما یملکه».
از امام دراینباره پرسیدم که مردی است، دیگری نزد او آمده و گفته است: برایم کالایی بخر، شاید آن را بهنقد یا نسیه از تو بخرم. او نیز برای آن دیگری کالا را خریده است، امام فرمود: اشکالی ندارد، البته تنها باید هنگامی کالا را از آن مرد – واسطه – بخرد که وی آن را مالک شده باشد.
صحیح عبدالرحمن بن حجاج که در آن چنین آمده است: «سالت اباعبدالله (ع) عن العینه فقلت: یاتینی الرجل فیقول:
اشتر المتاع واربح فیه کذا وکذا، فاراد منه علی الشیء من الربح فتراضی به، ثم انطلق فاشتری المتاع من اجله لولا مکانه لم ارده ثم اذتیه فابیعه، فقال: ما آری بهذا باسا لو هلد منه المتاع قبلان تبیعه ایاه کان من مالد، وهذا علید بالخیار ان شاء اشتراه مند بعد ما تاتیه وان شاء رده فلست آری به باسا».
از امام صادق (ع) درباره «بیع عینه» پرسیدم و گفتم: کسی نزد من میآید و میگوید: فلان کالا را برای من بخر و در آن، فلان مقدار سود بگیر.
من بر سر اندازه سود با او چانه میزنم و سرانجام بر آن توافق میکنیم.
پس میروم و آن کالا را برای او میخرم، بهگونهای که اگر درخواست او نبود هرگز آن کالا را نمیخواستم. سپس آن را نزد او میآورم و به او میفروشم. امام (ع) فرمود: در این ایرادی نمیبینم.
اگر چنین بود است که اگر کالای خریداریشده پیش از اینکه آن را به وی بفروشی از بین میرفت، از مال مالک به شمار اذید و این شخص مشتری نیز اختیار آن را داشته باشد که اگر بخواهد، آن کالا را از تو بخرد و اگر نخواهد، نخرد، در این معامله اشکالی نمیبینم.
روایت یحیی بن حجاج از خالد بن حجاج که میگوید: «قلت لابی عبدالله (ع): الرجل یجیء فیقول: اشتر هذا الثواب واربحد کذا وکذا. قال: آلیسان شاء ترخ وان شاء اخذ؟ قلت: بلی: لا بأس به.
انما یحل الکلام ویحرم الکلام». به امام صادق (ع) گفتم: کسی میآید و میگوید: این جامه را بخر، فلان مقدار تو را سود میدهم.
فرمود: آیا چنین نیست که ا گر بخواهد واگذار و اگر بخواهد بگیرد؟ گفتم: چرا. فرمود: اشکالی ندارد، کلامی معامله را حلال میکند و کلامی معامله را حرام میکند.
در استدلال به این دسته از روایات گفته میشود:
مفاد این روایات، صحت نداشتن الزام التزام به بیع، در آینده است و بدینسان، روایات به اطلاق خود هرگونه تعهد الزامآور به بیع یا اجاره دادن را در برمیگیرد، اگرچه با این تعهد معاملهای صورت نگرفته باشد.
بر این وجه، چنین اشکال میشود که آنچه این دسته از روایات بدان نظر دارد این است که شخصی آنچه را مالک نیست بفروشد و قبل از خرید و به تملک درآوردن کالایی، بخواهد آن را به دیگری بفروشد یا چیزی را پس از آنکه نقد خرید به بهایی افزونتر بهصورت نسیه بفروشد و این دادوستد را بهگونهای انجام دهد که خریدار از همان آغاز و بهمحض اینکه فرد واسطه کالای مورد معامله را بهصورت نقدی خرید، بدهکار بهای غیر نقدی آن شود و واسطه در این میان هیچ خسارت و احتمال ضرری را نپذیرد و تنها تفاوت بهای نقد و نسیه کالا را بهعنوان سود، از آن خود کند.
همین بیع است که در آن شبهه ربا یا شبهه سود در برابر چیزی که ضمان ندارد هست، و این چیزی است که شارع آن را نمیپسندد.
البته مسئله موردنظر در این روایتها یعنی مسئله بیع عینه، با آنچه موضوع بحث ماست بهکلی بیگانه است; زیرا در اینجا مالک تنها متعهد میشود مال خود را به فردی معین بفروشد یا اجاره دهد، بی آنکه پای دو بیع با دو شخص در میان باشد.
بهبیاندیگر – در بیع عینه در فرض موردبحث در روایات پیشگفته سه نفر دستاندرکارند: فروشنده اصل، خریدار اصل، و واسطه، درحالیکه – در اینجا سه شخص مطرح نیستند و آنچه وجود دارد تنها فروشنده و خریدار است و هیچ سودی هم در برابر مدت و نسیه، فرض نشده است. بنابراین نمیتوان فرض کرد که مفاد روایات پیشگفته، بطلان التزام یا تعهد به بیع در آینده میان فروشنده و خریدار است، التزام و تعدی که از همان آغاز برای دو طرف الزامآور باشد.
همچنین التزام فروشنده به بیع و نقل مال از او به خریدار، عملی است که وی هماکنون مالک آن است و تشبیه آن به مالی که هنوز مالک آن نشده، درست نیست.
چکیده سخن آنکه هرگز مفاد این روایتها آن نیست که انسان نمیتواند خود را از رهگذر امری الزامآور همانند عقد یا شرط ضمن عقد، به فروش چیزی در آینده ملتزم کند.
بلکه همه توجه این روایتها به یکی از نکات مربوط به این نوع معامله است که آیا کسی میتواند آنچه را مالکش نیست قبل از آنکه به تملک درآورد، به بهایی افزونتر ازآنچه میخرد، به نسیه بفروشد یا نه؟
بر این پایه، این دسته از روایات با موضوع بحث بیگانه است. اضافه، این روایتها ویژه بیع است و نمیتوان از آن فراتر رفت و وعده به اجاره یا دیگر تعهدات را نیز، برفرض که مقتضی نفوذ آنها تمام باشد، مشمول این دسته از روایات دانست.
هرچند درستتر آن است که چنانکه گذشت، منع از لزوم اینگونه تعهدات را ناشی از عمومیت نداشتن مقتضی برای آنها بدانیم.
جنبه دوم: حکم پیشبها
اگر پیشبها تنها این عنوان را داشته باشد که مقداری از بها یا اجاره است که برای الزام مالک به عقد، پیشاپیش به او داده میشود و برفرض فسخ خسارتی متوجه او نیست، صحت ستاندن و پرداختن پیشبها هیچ اشکالی ندارد.
همچنین است اگر فرض کنیم پیشبها ، بهایی است که مشتری میپردازد و در برابر آن، التزام مالک را به نفروختن و اجاره ندادن کالای موردنظر او به دیگری، میخرد، بر این اساس، این خود یک عقد تمام و مستقلی است و آنچه بهعنوان پیشبها پرداختشده است بخشی از بها یا اجرت نیست بلکه خود بهایی است که در برابر آن، تعهد و التزام مالک را خریده است.
چه، تعهد و التزام عقدی مستقل است که گاه بهرایگان و بدون عوض صورت میپذیرد و گاه در مقابل عوض، خواه طرفی که برایش چنین تعهدی شده است، بعدازآن اقدام به خرید یا اجاره بکند و خواه نکند. تنها اثر مسئله در این است که اگر مالک به التزام خود عمل نکرد، مشتری حق دارد پیشبها را برگرداند.
همه سخن ما درباره فرض سوم است که امروز، در میان مردم متعارف است و آن اینکه پیشبها یا بیعانه، بدین عنوان پرداخت میشود که در صورت اجرای توافق، بخشی از ثمن یا اجرت باشد و در صورت خودداری مشتری از خرید یا اجاره، عوض فسخ باشد، چنانکه اگر مالک از تصمیم خود برگردد، میبایست پیشبها را همراه با مبلغی به همان مقدار بهعنوان جبران خسارت به مشتری برگرداند.
اینک پرسش اینجاست که آیا ستاندن پیشبها به این عنوان جایز است یا نه؟ ممکن است برای جایز نبودن چنین کاری به چند وجه استدلال شود:
وجه اول:
این کار مصداقی از خوردن مال مردم به باطل است و نهی موجود در آیه، شامل چنین تملکی نیز میشود و دلالت بر بطلان آن دارد; چه مقصود از باطل در آیه (لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم) هرگونه تملک و ستاندن مالی است که نه چیزی بهعنوان عوض در برابر آن قرار گیرد و نه تملیکی رایگان از سوی مالک باشد.
از همین روی است که در روایات رسیده از اهلبیت، عنوان «باطل» به دزدی، قمار، ربا و همانند آن اطلاق شده است; چراکه در هر یک از اینها، ستاندن مال از مالک آن، ستاندنی به باطل و نارواست; چه، نه آن و یا تملیک رایگانی از سوی مالک در کار است، و نه در برابر آنچه ستانده شده، عوض قرار دارد تا عنوان تجارت صدق کند.
در مسئله موردبحث ما نیز اگر توافق محقق نشود و عقد هم کامل نشده باشد، ستاندن «پیشبها » درواقع بدون دادن هیچ عوض صورت پذیرفته است.
از آنسوی، فرض بحث نیز این است که پیشبها بهرایگان هم بهطرف قرارداد تملیک نشده، بلکه جزئی از بها یا اجرت بوده است. بنابراین ستاندن پیشبها ، به ناگزیر مصداقی از «اکل به باطل» خواهد بود و درنتیجه باطل است.
بر این استدلال چنین اشکال میشود که یا استثناء را منقطع فرض میکنید و میگویید مقصود از باطل باطل عرفی است.
و یا استثناء را استثنای متصل فرض میکنید و میگویید مقصود از باطل، باطل شرعی است و مراد آیه آن است که داراییهای همدیگر را جز به تجارتی که بدان رضایت دارید مخورید، زیرا چنین خوردنی باطل است.
بههرروی، هر یک از این دو فرض را که بگیرید، استدلال به آیه در مسئله موردبحث ما، درست نیست. بنا برفرض نخست میگوییم: باطل عرفی بر آنچه بر پایه چنین قراردادی گرفته میشود، صدق نمیکند; زیرا مالی که بهعنوان پیشبها بهطرف قرارداد داده میشود، عرفا یا در برابر بخشی از مبیع یا منفعت اجاره است و یا در برابر آن تعهدی است که مالک ملزم به آن شده است، یعنی اینکه مال خود را به کسی دیگر غیر از طرف قرارداد فعلی نفروشد و اجاره ندهد.
چنین تعهد و التزامی ممکن است برای مالک، خسارت نیز در پی داشته باشد. بر این پایه، خودداری مالک از فروش یا اجاره به غیر، درصورتیکه به فروش یا اجاره بهطرف قرارداد نینجامد، عرفا موجب ضمان برای طرف قرارداد است که متعهد به خرید بوده، و اکنون از انجام تعهد خودسر باز زده است.
البته این فرضی است که طرف قرارداد، پیشبها را بنا بر صحت و لزوم این قرارداد، در همان هنگام وعده به بیع یا وعده به اجاره، به مالک پرداخته باشد، اما در این فرض که از همان آغاز، عقد اجاره یا بیع واقعشده باشد، پیشبها در قبال حق فسخ تا هنگام تثبیت معامله و یا مثلاً تسلیم عین در اختیار مالک قرارگرفته است.
بدین معنا که هر یک از طرفهای معامله حقدارند التزام به عقدی را که طرف دیگر در برابر وی دارد – و همین نیز معنای لزوم حقی در عقود لازم است – به پیشبها بخرند، بدین تفسیر که پیشبها در قبال برهم زدن توافق آغازین نزد مالک بماند.
این چیزی است همانند اسقاط حق خیار یا حق شفعه در برابر عوض، که بهخودیخود دارای مالیت است و ستاندن مال در برابر آن مصداق به باطل خوردن مال مردمان نیست.
بنا برفرض دوم نیز میگوییم:
استدلال به آیه درست نیست، زیرا چنین نیست که مقصود از «تجاره عن تراض» تنها و تنها مبادله دو مال با یکدیگر باشد، بلکه این عنوان، دادن عوض در برابر حق را هم در برمیگیرد، وگرنه لازم میآید دادن مال در برابر اسقاط حق خیار یا حق شفعه و همانند آن باطل باشد، درحالیکه میبینید چنین نیست.
ازآنچه گذشت روشن میشود مقایسه مسئله موردبحث ما با قمار و ربا و دزدی و همانند آنکه از مصادیق «اکل المال بالباطل» است، قیاسی معالفارق است.
وجه دوم:
تمسک به روایت ابوالبختری از امام صادق (ع) که فرمود: «کان امیرالمؤمنین یقول: لا یجوز بیع العربون الا ان یکون نقداً من الثمن».
علی (ع) میفرمود: بیعانه صحیح نیست، مگر آنکه جزئی نقد از بها باشد. ظاهر این حدیث، نهی از ستاندن بیعانه است مگر بهعنوان اینکه بیعانه مقداری از بهای کالا باشد که بهصورت نقدی پرداخت میشود.
بنابراین ستاندن بیعانه بهعنوان غرامت و خسارت، در فرض تخلف یا نسخ، صحیح نیست. بر این وجه نیز اشکال است که این روایت گرچه بر مطلوب دلالتی روشن دارد اما سند آن درست نیست; چراکه ابوالبختری در رجال، مورد طعن است.
وجه سوم:
تمسک به صحیح حلبی است که میگوید: «سالت اباعبدالله عن رجل اشتری ثوبا ولم یشترط علی صاحبه شیئا فکرهه ثم رده علی صاحبه فابی ان یقبله الا بوضیعه. قال: لا یحل لهان یاخذه بوضیعه فان جهل فاخذه فباعه به اکثر من ثمنه رد علی صاحبه ا لاول ما زاد». راوی میگوید:
از امام دراینباره پرسیدم که مردی جامهای خریده و چیزی را بر فروشنده شرط نکرده و سپس آنچه را خریده نپسندیده و آن را به فروشنده برگردانده است.
فروشنده نیز تنها بدین شرط که خریدار چیزی از بهای آن را بکاهد، برگشت معامله را پذیرفت.
امام فرمود:
برای فروشنده درست نیست کالا را فقط بهشرط کسر قیمت بپذیرد. اگر هم این حکم را نداند و کالا را بدین وصف پس بگیرد و سپس آن را به بهایی افزونتر، بفروشد آن مقدار افزونتر را باید به صاحب نخستش برگرداند.
استدلال به این حدیث بدین گونه است: ظاهر این حدیث از آن حکایت دارد که حق فسخ، بهواسطه ستاندن مقداری از بهای کالا از کسی که خواستار فسخ است، ثابت نمیشود. این حکم گرچه در باب اقاله و برهم زدن معامله وارد است، اما عرف به کمک مناسبت حکم و موضوع، از آن قاعدهای کلی استفاده میکند و آن اینکه در همه ابواب معاوضات، جایز نیست چیزی از مال بهرایگان و بدون عوض از طرف دیگر ستانده شود.
خواه از این رهگذر باشد که هنگام برهم زدن معامله، چیزی از بهای آن بکاهند و خواه از این راه که فسخ باکم کردن مقداری از قیمت را، از همان آغاز در معامله شرط کنند.
بر این استدلال نیز چنین اشکال میشود:
آنگونه که احتمال دارد نکته موجود در این حکم همان باشد که گفته شد، این نیز احتمال دارد که ملاک بطلان، عدم تحقق اصل اقاله در فرض کاستن از قیمت باشد; چراکه چنین کاری نوعی تناقض و همگونی و ناسازگاری را در خود دارد; چه شرط کردن اینکه مقداری از بهای کالا را بکاهند خلاف مقتضای اقاله و همانند هر شرط دیگری است که مخالف مقتضای عقد باشد.
از همین روی است که درفروش مجدد کالا به خریدار باقیمتی کمتر از قیمت نخست، هیچ اشکالی وجود ندارد – آن سآنکه روایتهای مختلف در ابواب گوناگون، بر این مطلب دلالت دارند – بلکه، اصولاً ذیل روایت با همینکه ما گفتیم بیشتر مناسبت دارد; چه، امام حکم به حرمت ستاندن تفاوت قیمت از سوی مالک جامه نفرموده، بلکه به بطلان اقاله حکم کرده است، بدین بیان که به مالک امر فرموده: آنچه را در بیع دوم کالا، بر بهای آن افزوده است، به مشتری پیشین که معاملهاش را بر هم زده بود برگرداند.
این در حالی است که اگر روایت به بطلان ستاندن کسر قیمت، از آن روی که مصداق بهناحق خوردن مال مردم است نظر میداشت، مناسب بود مستقیماً به موضوع کسر قیمت و تحریم آن بپردازد.
این نیز روشن است که این نکته در مورد مسئله موضوع بحث ما، جاری نیست مگر اینکه گفته شود در اینجا نیز مقصود، آن است که حق فسخ، مشروط به کم کردن قیمت باشد، و این چیزی است که با مقتضای فسخ ناسازگار و مخالف است.
اما اگر آنچه بهعنوان پیشبها داده میشود از مالی دیگر و بهایی برای حق فسخ باشد، یا در صورت تعهد و توافق اولیه، عوض یک جزء از مبیع یا عوض التزام مالک به نفروختن مبیع به دیگری باشد، بطلان ناشی از نکته مذکور، شامل آن نمیشود.
شاید گفته شود: هرچند عنوان «وضیعه» یا کم کردن قیمت در روایت بهحسب لفظ، در این ظهور دارد که خریدار مقداری از بهای کالا را میبخشد، اما عرف میان اینکه مقداری از بهای آغازین را برابر حق فسخ یا اقاله بهطرف دیگر واگذار شود یا از مال دیگری به همین مقدار بهطرف داده و سپس کل بهای کالا از او باز پس ستانده شود، تفاوت نمینهد.
بر این پایه، مفاد روایت مطلبی کلی است و آن اینکه ستاندن چیزی از مال از طرف دیگر به ازای فسخ عقد صحیح نیست و اگر مالی بدین عنوان به کسی داده و از کسی ستانده شود، مصداقی از «اکل مال به باطل» خواهد بود، چه این فسخ عقد، بهصورت اقاله باشد و چه بهصورت شرط و چه اینکه مال مزبور بخشی از ثمن باشد و چه مالی غیرازآن باشد.
بر این بیان چند اشکال است:
- نخست: آنکه چنین برداشتی که بر مناسبات عرفی حکم و موضوع استوار است، تنها در صورتی میتواند وجهی داشته باشد که ظاهر حدیث ناظر به حرمت ستاندن کسر قیمت باشد، نه آنکه ظاهرش ناظر به بطلان انشای اقاله و حاکی از این باشد که اقاله تنها در صورتی تحقق میپذیرد که هر یک از عوضها به صاحب خود برگردد.
این نکتهای است مربوط به اصل انشای اقاله و شروط صحت آن، و سود و زیانی که از اقاله ناشی میشود ربطی به این نکته ندارد.
اینکه این نکته نه به اصل تملیک مال، بلکه به حیثیت انشاء و سبب برمیگردد حقیقتی است که عرف نیز آن را میفهمد و بر این پایه نمیتوان از موردش فراتر رفت و حکم را به اذن جا که این نکته در آن وجود ندارد، همانند جایی که در برابر اقاله، مالی دیگر به مشتری دهند، تعمیم داد.
در همهجاهایی که میخواهیم از مورد دلیل فراتر رویم باید این قاعده مهم را در نظر داشت که اگر در موردی، دلیل منع مربوط به خصوصیاتی باشد که در سبب ناقل و انشاء وجود دارد، نمیتوان از این مورد فراتر رفت و حکم را به سببها و ناقلهایی که آن خصوصیات را ندارند نیز تعمیم داد.
درست برخلاف آنکه اگر منع به نتیجه و محتوای معامله یعنی تملک مال و به چنگ آوردن آن بدون دادن عوض برگردد – چنانکه در تحریم ربا چنین است – یا به تملک مال بدون رضایت صاحبش مربوط شود – چنانکه در حرمت اکل مال به باطل هست – در چنین فرضی و در چنین فرض میتوان حکم را از مورد دلیل، فراتر برد و به استناد مناسبتهای عرفی حکم و موضوع، آن را به دیگر معاملاتی که دلیل درباره آنها وارد نشده است تعمیم ولی همان محتوا و نتیجه را دارد سرایت داد.
از همینجاست که میبینیم مشهور فقیهان به جواز ستاندن مالی دیگر در برابر اقاله، بهصورت جعاله یا شرط، فتوا دادهاند و منع را تنها بهجایی محدود دانستهاند که اقاله در برابر کم یا زیاد کردن قیمت ثمن یا مبیع باشد; یعنی آنچه بامعنا و مفهوم اقاله ناسازگار است.
همچنین، فقیهان نکتهای را که بدان اشاره کردیم از روایت صحیح پیشگفته استنباط کرده و از همین روی چنین حکم کردهاند که اقاله با شرط تفاوت قیمت، صحیح نیست. خواه این کار به کاستن از قیمت ثمن باشد و خواه به افزودن بر قیمت مبیع، این در حالی است که روایت تنها درباره کاستن از قیمت ثمن واردشده است. - دوم: اذن که اگر ازآنچه گفتیم دستبرداریم، صحیحه مذکور حداکثر دلالت دارد بر بطلان گرفتن مال در برابر اقاله و فسخ، هرچند شرط هم شده باشد.
اما اگر مبلغ پیشبها در قبال تعهد مالک مبنی بر صبر کردن و منتظر ماندن و خودداری از فروش یا اجاره دادن به دیگران تا مدتی معین باشد – که چنین تعهدی عرفا دارای مالیت است و ضمان آن نیز در صورت عدم اقدام به بیع یا اجاره در وقت موردتوافق، بر عهده متعهد است – اینگونه پرداخت پیشبها قطعاً مشمول روایت پیشگفته نخواهد بود، نه به اطلاق لفظی – چنانکه روشن است – و نه به الغای خصوصیت و تعدی و سرایت عرفی; چراکه عرف نوعی خسارت را برای مالک در صورت تخلف طرف تعهد وی میبیند، بلکه چنین میبیند که آن تعهد و امتناع مالک از فروش به غیر، دارای نوعی مالیت و قیمت است و ادای این قیمت به این است که یا بیع و اجارهای را که متعهد شده است اجرا شود و یا پیشبها بهعنوان خسارت به او واگذار شود.
درصورتیکه دادن پیشبها بر این اساس باشد که معامله جدیدی باقیمت کمتر انجام بگیرد، یعنی با همان قیمت سابق پس از کسر پیشبها ، روشنتر است که در چنین صورتی، پرداخت پیشبها مشمول دلالت صحیحه مذکور نخواهد بود.
از مطالبی که گذشت نتیجه میگیریم که گرفتن پیشبها به یکی از این سه وجه جایز است:
- اینکه پیشبها ، عوض اقاله باشد، یعنی بهصورت قراردادی آن را شرط اقاله قرار میدهند. شرط این وجه آن است که پیشبها از مالی دیگر پرداخت شود و جزئی از ثمن یا مبیع نباشد. آن سآنکه میتوان پرداخت پیشبها را، بهعنوان شرطی در ضمن عقد قرارداد، بدین ترتیب که – برای نمونه – خریدار بر فروشنده شرط کند که با دادن پیشبها از مالی دیگر، حق فسخ داشته باشد، و فروشنده نیز این شرط را بپذیرد و بدان پایبند شود.
- اینکه پیشبها قبل از اجرای عقد بیع یا اجاره و هنگام مذاکره و وعده بیع یا اجاره، پرداخت شود بهعنوان اینکه هر وقت بیع یا اجاره صورت گرفت، جزئی از ثمن باشد.
اما در غیر این صورت، پیشبها به ازاء امتناع طرف تعهد از اجرای عقد خواهد بود. اگر ما اینگونه توافق و پرداخت پیشبها را معامله و عقدی بدانیم که وفای بدان لازم است، طرف متعمد استحقاق آن را دارد که خریدار، یا عقد را اجرا کند و یا پیشبها به او واگذارد. اگر این توجیه هم پذیرفته نشود میتوانیم چنین توجیه کنیم که اصل خودداری طرف از فروش و اجاره بهخودیخود – کاری دارای اجرت و قیمت و برخوردار از مالیت عقلایی است و ازاینجاکه این کار به دستور و به خواست پرداختکننده پیشبها انجام پذیرفته، ضمان بها و اجرت آن نیز بر اوست.
بهعبارتدیگر، فرصت امکان فروش یا اجاره برای مدتی از مالک ستانده شده و این خود از دیدگاه عرف، خسارت و ضرری است که به او واردشده است.
پس کسی که این خسارت را وارد کرده نسبت به او ضامن است و پیشبها ، بهای این ضمان است. البته توجیه اخیر مبتنی بر این است که بتوان قاعده اتلاف و ضمان را بر چنین حقوق و التزامهایی نیز منطبق دانست، چراکه در اینجا نه تلف عینی در کار است نه تلف منفعتی خارجی; آنچه هست از میان بردن یک فرصت و امکان است. همانگونه که روشن است، پایه این وجه هیچ اشکالی ندارد که اگر عقد اجرا شود،پیشبها بهعنوان بخشی از ثمن بهحساب آید. - پیشبها ، نوعی تخفیف در بهای کالا در یک معامله جدید است.
بدین معنا که مالک مال را پس از آنکه به بهایی کمتر از بهای واقعی خود به ملکیت خریدار درآورده آن را به او میفروشد یا اجاره میدهد.
در اینجا نیز چنانچه فرض شود که در همان عقد آغازین، چنین شرطی به میان آمده و موردتوافق قرارگرفته است، میتوان مالک را بدان الزام کرد; زیرا این شرطی است که خریدار بر فروشنده میگذارد، نه آنکه فروشنده بر خریدار بگذارد تا مورد شبهه حرمتی که در روایات عینه ثابتشده واقع شود.
- عنوان : پیشبها (بیعانه)
- نویسنده: آیتالله سید محمود هاشمی
- گردآوریشده توسط:کارشناسان رسمی دادگستری