حق کسب، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی | کارشناسان رسمی دادگستری

حق کسب، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی توسط کارشناسان رسمی دادگستری به‌طور کامل در مطلب زیر شرح داده‌شده است.

اشاره:

امروزه سرقفلی و حق کسب، پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می‌باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل‌های تجاری از مهم‌ترین قوانین هر کشور محسوب می‌شود که به‌طور آشکار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یکسان‌سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاکم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می‌باشد.
لذا هرچند این موضوع درگذشته از سوی اساتید و صاحب‌نظران علم حقوق مورد واکاوی و کنکاش قرارگرفته؛ اینک در این مقاله نگارنده با رویکرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دکترین حقوقی در این خصوص می‌باشد.
در این مقاله به بررسی حق کسب، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی می‌پردازیم.

معنا و مفهوم حق کسب، پیشه و تجارت

در لغت‌نامه‌ها و کتب فقهی و حقوقی متقدمان ذکری از حق کسب، پیشه و تجارت نمی‌توان یافت؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه ۱۳۲۰ تحقق‌یافته و پیش‌ازاین تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است.
شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین‌باره اعلام نموده است: «… قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره‌ای از آئین دادرسی کیفری در کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است.
به‌منظور حفظ نظم، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام که مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام‌نشده، به‌طور موقت بلامانع است.»
کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش که «آیا اماکن کسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۶۲ می‌باشند یا خیر؟ در نامه مورخ ۱۳ اردیبهشت ۱۳۶۲ چنین پاسخ داد: «مقررات این قانون منحصر به اماکن مسکونی است و به محل کسب و پیشه و تجارت تسری ندارد.»
حق کسب، پیشه و تجارت حقی است مالی که به‌تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب و پیشه یا تجارت تحقق می‌یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد.
برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این‌که بین مفهوم سرقفلی و حق کسب، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته‌اند که «حقی بر مشتریان دائم سرمایه تجارتخانه» است (ناصر کاتوزیان، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین) در معنای محدودتر آن اظهار داشته‌اند حق کسب، پیشه و تجارت حقی است که به‌موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می‌شود. (محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق).
تعریف دکتر کاتوزیان صرف‌نظر از ابهام و اجمال دارای این اشکال است که نقش موقعیت و محل کسب و همچنین نوع استفاده بیان‌نشده است و به‌علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق کسب، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده‌اند.
تعریف دکتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است که مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد.
بنابراین در اینجا مستأجر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است؛ ولی شامل موردی که خود مستأجر (بدون این‌که مدت اجاره‌اش تمام شود) بخواهد به اذن مالک یا اذن محکمه منافع مورد اجاره و به‌تبع آن حق کسب، پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد، نمی‌شود.
اشکال اساسی دیگر این است که ماهیت حق کسب، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده؛ بلکه برخی آثار آن به‌صورت ناقص ذکرشده است.
وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است: «حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه‌وران و مطلق کسانی که از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند – ولو آن‌که بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد. زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست.»
آقای کشاورز نیز در بیان تعریف آورده است: « حق کسب، پیشه و تجارت حقی است مالی که به‌تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب یا پیشه یا تجارت تحقق می‌یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجر – دارد.» این تعریف نیز خالی از اشکال نیست؛ زیرا :

• اولاً این حق قطعی الحصول نبوده؛ بلکه ممکن الحصول است.
  اگر مستأجر مرتکب تخلفی نشود و به‌علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد، مستحق حق موصوف می‌گردد.
• ثانیاً، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممکن است.
  حق کسب، پیشه و تجارت خودبه‌خود مالیت ندارد و به‌تنهایی قابل‌مبادله نیست؛ یعنی مستأجر نمی‌تواند هم منافع عین مستأجر را برای خود نگه دارد و هم حق کسب، پیشه و تجارت را به غیر منتقل کند.
  و عوض آن را بگیرد؛ بلکه هر دو را باید باهم منتقل نماید؛ یعنی حق کسب، پیشه و تجارت نسبت به منافع عین مستأجر یک «مال تبعی» است و ازاین‌رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد.

حقا حق تبعی به‌تنهایی مورد معامله قرار نمی‌گیرد و مالیت ندارد. حق به ملک و حق سرقفلی با کسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به‌تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست.
اگر گفته شود حق کسب، پیشه و تجارت حقی است بر مشتریان دائم و سرمایه تجارتخانه» درنتیجه آثار این حق ناظر به محل کسب نخواهد بود؛ چراکه مشتریان دائم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند کرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد، نمی‌تواند جزئی از سرمایه محسوب شود؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد.
تعریف حق کسب، پیشه و تجارت به «حقی که به‌موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حکومت قانون مصوب ۱۳۵۶ دیگر چنین نیست؛ زیرا وجود این حق فقط درحالی‌که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام‌شده و مالک قصد تخلیه عین مستأجر و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق کسب، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است، متجلی نمی‌شود؛ بلکه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجر را به غیر داشته باشد نیز قابل‌قبول است (ماده ۱۹ قانون مصوب ۱۳۵۶ و تبصره‌های آن.)
در این حالت مستأجر حقی را که درنتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجادشده با رضایت مالک و یا به‌حکم دادگاه (در صورت راضی نشدن مالک) به غیر منتقل می‌کند.
بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست؛ بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر مطرح می‌باشد.
درصورتی‌که مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد، منافع را به دیگری منتقل کند، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد.
نصف حق کسب، پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می‌شود. در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست؛ بلکه این حقی است که هرچند به‌تبع رابطه استیجاری پدیدار می‌شود؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.

اشکال وارد بر تعریف حق کسب، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی:

قید «از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند» زائد به نظر می‌رسد.
امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می‌شود که تحقق تدریجی حق کسب، پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد، چه وی عملاً در محل به کسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه کسب در محل وسیله کسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرارمعاش کند.
به‌علاوه این توضیح هم که «با سرقفلی ازنظر مفهومی تفاوت دارد؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست» واجد اشکال می‌باشد؛ زیرا:

1. به شرحی که گفته شد، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد «سرقفلی» است و نه حق کسب، پیشه و تجارت.
2. بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد که شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشکیل‌دهنده حق کسب، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است.
3. فرض کنیم شخصی محلی را از مالک برای جواهرفروشی اجاره می‌کند. اگر این شخص محل را در ابتدای سال ۱۳۶۷ اجاره کرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دکان را ببندد و هیچ کاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت‌ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد، حق کسب، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B که B عبارت است از حقی که طی یک سال برای مستأجر ایجادشده است.
   از طرفی گزینش عبارت « حق کسب، پیشه و تجارت» در قانون موجر و مستأجر مصوب ۱۳۳۹ و «حق کسب، پیشه و تجارت» در قانون سال ۱۳۵۶ نیز دارای ایراد است. قانون‌گذار از کلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به‌جای آن کلمه نامأنوس «حق کسب یا پیشه و تجارت» را برگزیده است.
   درحالی‌که ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یکی است. حق تاجر یا پیشه‌ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن‌یک مفهوم هستند.

علاوه بر حق کسب یا پیشه و تجارت علاوه بر ترکیب ابداعی قانون‌گذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه‌کننده است:

1. ترکیب ابداعی حق کسب و پیشه و تجارت ترکیبی نادرست است، زیرا مطابق بند یک از ماده ۲ قانون تجارت ، کاسب به مفهومی که ما از آن داریم، تاجر است، در حقوق کنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن کارت بازرگانی نمی‌شناسد و هرکس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد، تاجر است.
   کاسب کسی است که کالایی را به‌قصد فروش و سودجویی می‌خرد و به همان شکل و گاه با تغییر مختصر در کالا آن را به فروش می‌رساند، مثل بقال، قصاب، نانوا، کتاب‌فروش و روزنامه‌فروش و مانند این‌ها.
   ازآنجاکه صاحبان این مشاغل به کار خریدوفروش می‌پردازند تاجر محسوب می‌شوند؛ خواه به‌صورت دوره‌گرد کم‌بضاعت باشد یا شرکت تجاری معتبر.
   در تأیید این مطلب ماده ۶ قانون تجارت کاسب جزء را هم تاجر شناخته؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف کرده است.
   بنابراین حق کسب نمی‌تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد درحالی‌که در اصطلاح ابداعی قانون‌گذار ۲ مفهوم جداگانه شناخته است که نادرست می‌باشد.
2. گمراه‌کننده است؛ زیر عنوان «حق پیشه» این توهم را به وجود می‌آورد که صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشک، سردفتر و وکیل دادگستری نیز می‌توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملک از موجر مطالبه سرقفلی کنند.
   درحالی‌که مفهوم سرقفلی تنها درجایی قابل‌تصور است که مشتریان مؤسسه‌ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن کالا به آن رجوع کنند نه به دلیل شخصیت مالکش. مشتری پزشک یا وکیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وکالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملک حقی را از وی کسب کند یا بر ارزش منافع بیفزاید.
   به نظر می‌رسد مقصود قانون‌گذار اشاره به پیشه‌وران مانند کفاش و خیاط باشد که از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمره بازرگانان هستند؛ زیرا مشتریان پیشه‌وران نیز تااندازه‌ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می‌کنند.
   استفاده از حق سرقفلی به‌جای حق کسب، پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد، نمی‌توانست موجه باشد؛ چه هر یک از این دو معنای خاص خود رادارند و قانون‌گذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است.

البته باید پذیرفت که امروزه ۲ مفهوم سرقفلی و حق کسب، پیشه و تجارت به‌خصوص نزد عوام به‌شدت به هم‌آمیخته شده است؛ اما بدیهی است که این آمیختگی آنجا که سخن از احکام قانونی و مسائل قضایی در میان است، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی‌دهد.
عنوان حق کسب، پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز کند.
امروزه همه این حق را سرقفلی می‌نامند و اگر کسی بخواهد حق کسب، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه‌کننده بودن حق کسب، پیشه و تجارت از دلایلی است که نتوانسته جای خود را باز کند.
این ترکیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب ۱۳۵۶ صحیح و قابل‌قبول است و در محدوده این قانون حق کسب، پیشه و تجارت حقی است مالی که به‌تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب، پیشه و تجارت تحقق می‌یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجر دارد.
در تجارت امروز کاردانی و سرمایه تاجر و نوع کاری که انجام می‌دهد، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد.
ممکن است مشتریان تجارتخانه‌ای صاحب آن را نشناسند؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند کالای موردنیازشان را از فراورده‌های آن تهیه کنند. چنان‌که وقتی کسی ساعت امگا یا یخچال فیلکو یا خودرو شورلت می‌خرد نظری به امانت یا زیبایی و دین‌داری و نوع‌دوستی مدیران مؤسسه‌ها ندارد؛ بلکه برای او علامت تجاری یا صنعتی آن‌ها اطمینان‌بخش است.
درواقع مشتریان دائم به سرمایه، کالای تجاری و نوع ابزار به‌کاررفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می‌دهند.
درحالی‌که مشتریان مدنی مانند کسانی که به پزشک یا وکیل دادگستری رجوع می‌کنند به اعتبار صلاحیت، حسن رفتار، اخلاق و معلومات خود اقدام به این کار می‌نمایند. به همین دلیل رفته‌رفته این فکر ایجاد شد که حقی که تاجر بر مشتریان خود دارد، را باید در زمره حقوق مالی به‌حساب آورد، حقی که تاجر بتواند در آن تصرف کرده و به دیگران انتقال دهد حق کسب، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است که برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند.
عنصر اساسی حق کسب، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است که در اثر کار و کوشش به دست آورده است.

تفاوت حق کسب، پیشه و تجارت با حق سرقفلی

1. حق سرقفلی به‌موجب ماده ۶ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال ۱۳۷۶ و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است که مستأجر در ابتدای انعقاد قرارداد اجاره به موجر می‌دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می‌کند ولی حق کسب، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن کسب شهرت و رونقی است که در ملک به‌واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است؛ چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد.
2. حق کسب، پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به‌مرور حاصل می‌شود و ممکن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید.
   به‌عبارت‌دیگر، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد. حال‌آنکه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به‌محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می‌آید.
3. میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است؛ ولی میزان و مقدار حق کسب، پیشه و تجارت قابل‌محاسبه و پیش‌بینی نیست و ممکن است در پایان عقد اجاره به‌واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به‌طور کل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد.
4. حق سرقفلی قابل اسقاط است؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می‌شود؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند که با انعقاد عقد سبب ایجادشده و شرط استحقاق، حسن شهرت است.
5. حق سرقفلی قابل توقیف است؛ ولی حق کسب و پیشه قابل توقیف نیست.
6. حق سرقفلی قابل ضمان است؛ ولی حق کسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد.
7. حق سرقفلی قابل‌واگذاری و انتقال به غیراست؛ ولی حق کسب و پیشه قابل‌واگذاری به غیر نیست، مگر به‌موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حکم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر.
8. حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی‌شود؛ ولی حق کسب و پیشه به‌صرف تحقق تخلف ساقط می‌گردد.
9. حق کسب، پیشه و تجارت دارای ۲ نوع است، حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر که اختصاص به مستأجر دارد و حق کسب و پیشه موضوع تبصره ۳ ماده ۵ لایحه قانونی نحوه خرید و تملیک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی چنان‌که در تبصره مزبور ملاحظه می‌گردد به‌جای کلمه مستأجر یا مستأجران، کلمه اشخاص آورده شده که اعم از مستأجر و مالک است و از این لحاظ با حق کسب و پیشه مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است.
10. حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط، توقیف، ضبط و حتی ضمان است؛ اما در مورد حق کسب و پیشه این موارد مصداق ندارد.
    سرقفلی به مالک پرداخت می‌شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق کسبی و اعتبار صنفی خلاف حق کسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالک می‌تواند سرقفلی را نگیرد و ملک خود را اجاره دهد؛ ولی نمی‌تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه کند که این موارد در حق کسب، پیشه و تجارت مطرح نیست.
    زهرا بهرامی – روزنامه مأوی

حق کسب، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی توسط کارشناسان رسمی دادگستری موردبررسی قرار گرفت و شرح داده شد.