در این قسمت کارشناسان رسمی دادگستری به تفاوت میان سرقفلی و حق کسب و پیشه که از نشریه مأوی برگرفتهشده و نوشته عباس سعیدی راد است پرداختند.
تفاوت میان سرقفلی و حق کسب و پیشه
سرقفلی و حق کسب و پیشه را جایگزین آن کرده است.
بعضی از حقوقدانان پیش از تصویب قانون ۱۳۷۶ معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و درنتیجه، هیچ تفاوتی میان سرقفلی و حق کسب و پیشه قائل نبودند و تعریف واحدی از آنها ارائه میدادند اما گروهی دیگر سرقفلی و حق کسب و پیشه را کاملاً جدا از هم میدانستند.
به نظر میرسد نظریه اخیر صحیح بوده و سرقفلی و حق کسب و پیشه از هم جدا هستند. زیرا صرفنظر از اینکه فلسفه تشکیل و ایجاد سرقفلی و حق کسب و پیشه کاملاً متفاوت است، نهادی که حق کسب و پیشه را شناسایی و به مردم معرفی کرده، قانونگذار بوده و مقنن بهصراحت این حق را متعلق به مستأجر دانسته است.
تبصره ۲ ماده ۱۹ دراینباره مقرر میدارد:
حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود. بنابراین، حق کسب و پیشه متعلق به مستأجر است.
با توجه به اینکه مالک هیچگاه نمیتواند حق کسب و پیشه داشته باشد، اگر سرقفلی و حق کسب و پیشه یکی بدانیم، نتیجه آن چنین میشود که مالک هیچوقت سرقفلی ندارد زیرا در آن فرض سرقفلی و حق کسب و پیشه به یک معنا هستند.
مثالی برای تفهیم بیشتر تفاوت میان سرقفلی و حق کسب و پیشه
بهعنوانمثال، مالک ملکی که بهتازگی احداثشده و پیشازاین، فعالیت کسبی نداشته است، سرقفلی آن را معامله کرده و به مستأجر انتقال میدهد. حال کدام قانون، حق کسب و پیشه (سرقفلی) را برای مالک شناسایی کرده است؟
اگر بگوییم قانون ۱۳۵۶ چنین حقی را برای مالک در نظر گرفته، برخلاف نص صریح قانون سخن گفتهایم زیرا قانون، حق کسب و پیشه را تنها برای مستأجر آنهم بعد از شروع فعالیت کسبی شناسایی کرده است.
با عنایت به اینکه مقنن حق کسب و پیشه را برای مستأجر میداند، ازاینرو از عبارت مستأجر چنین برداشت میشود که حتماً باید رابطه استیجاری برای محل کسب برقرار شود تا اینکه عنوان مستأجر و حق کسب و پیشه خلق شود یعنی شرط تحقق و تکوین حق کسب و پیشه قرارداد اجاره برای کسب است و تا زمانی که رابطه استیجاری به وجود نیامده و شخص، مستأجر قرار نگرفته، حق کسب و پیشه هم ایجاد نمیشود.
درصورتیکه وجود سرقفلی منوط به قرارداد اجاره یا مستأجر نیست بلکه اجارههایی که در ابتدا مالک با مستأجر منعقد میکند، در همان لحظه سرقفلی را به وی واگذار میکند یعنی مالک پیش از ایجاد رابطه استیجاری چنین حقی را داشته و میتواند آن را به غیر واگذار کند.
در غیر این صورت، معامله وی باطل تلقی میشود. بنابراین، مالک با برقراری رابطه استیجاری حق سرقفلی را به دست نمیآورد بلکه این حق پیش از آن و بدون وجود رابطه استیجاری برای مالک ایجادشده و در قرارداد اجاره نیز وی مستأجر نمیباشد تا بگوییم که قانون این حق را به وی داده است.
در خصوص حق کسب و پیشه، مقنن در تبصره ۲ ماده ۱۹ مقرر کرده است که نقلوانتقال آن فقط با سند رسمی امکانپذیر است.
درصورتیکه وقتی مالک، منافع مورد اجاره را به مستأجر واگذار میکند و در کنار آن سرقفلی را نیز انتقال میدهد، نقلوانتقال مذکور بهصورت شفاهی نیز میسر است و چنین حکمی (انتقال با سند رسمی) در مورد انتقال سرقفلی از مالک به مستأجر وجود ندارد. اگر حق کسب و پیشه همان سرقفلی بود، حکم انتقال حق کسب و پیشه با سند رسمی در مورد مالک به مستأجر نیز صادر میشد.
علت اینکه چنین حکمی در ارتباط با مالک و مستأجر بیاننشده این است که مقنن ایجاد و تکوین حق کسب و پیشه را بعد از شروع فعالیت کسبی فرض کرده است یعنی در هنگام تنظیم قرارداد اجاره میان مالک و مستأجر، حق کسب و پیشهای وجود نداشته است تا در خصوص نقلوانتقال آن در ماده یک مقرراتی وضع گردد.
با عنایت به اینکه مقنن حق کسب و پیشه را فقط برای مستأجر شناسایی کرده و بدون رابطه استیجاری، حق کسب و پیشه ایجاد نمیشود، درنتیجه یکی تلقی کردن این سرقفلی و حق کسب و پیشه برخلاف صریح قانون است.
بنابراین، در قانون ۱۳۵۶ انتقال حق کسب و پیشه از مستأجر به مستأجر -آنهم با سند رسمی- پیشبینیشده است زیرا همانگونه که گفته شد، مالک هیچگاه حق کسب و پیشه نداشته تا آن را انتقال دهد یا اینکه در خصوص انتقال حق کسب و پیشه از مالک به مستأجر مقرراتی وضع شود.
اما در قانون ۱۳۷۶ انتقال سرقفلی از مالک به مستأجر و از مستأجر به مستأجر پیشبینی گردیده و نقلوانتقال آن نیز درهرصورت با سند عادی پذیرفتهشده است.
البته در خصوص انتقال حق کسب و پیشه با سند عادی بر اساس مقررات قانون ۱۳۵۶، اکثریت قضات دادگاههای حقوقی ۲ تهران معتقد هستند:
با توجه به ماده یک قانون روابط موجر و مستأجر که تصرف استیجاری -ولو بدون سند رسمی- را نیز مشمول این قانون میداند، بهاینترتیب مستأجر جدید محل کسب برابر قانون مستحق حق کسب و پیشه است هرچند دارای سند رسمی اجاره و انتقال حق کسب و پیشه نباشد.
با توجه به اینکه از حیث قانوننویسی، تبصره فقط ناظر به ماده قبلی است و به سایر مواد تسری نمییابد، بنابراین تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون یادشده تنها در محدوده ماده ۱۹ کاربرد داشته و فقط در مورد این ماده قابلاعمال است ولا غیر یعنی اگر مستأجر محل کسب دارای حق انتقال به غیر باشد، تنها بهموجب سند رسمی میتواند منافع و حق کسب و پیشه ناشی از آن را به غیر واگذار کند و اگر حق انتقال به وی تفویض نشده و برای این کار از دادگاه تحصیل اجازه کرده باشد، باز برای انتقال باید سند رسمی تنظیم کند والا چنانچه بدون تنظیم سند رسمی انتقال صورت گرفته باشد، این انتقال از حیث تعلق حق کسب و پیشه به مستأجر لاحق معتبر نیست.
در غیر مورد مذکور در ماده ۱۹ مثل موردی که انتقال با رضایت مالک صورت میگیرد، تبصره ۲ ماده ۱۹ قابلیت اعمال نداشته و لزومی به تنظیم سند رسمی برای انتقال حق کسب و پیشه به مستأجر لاحق نیست و متصرف جدید، مستأجر و صاحب حقوق کسب و پیشه شناخته میشود.
دراینباره اقلیت قضات دادگاههای حقوقی ۲ تهران نیز معتقد هستند:
با توجه بهصراحت تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستأجر دایر بهضرورت تنظیم سند رسمی برای انتقال حق کسب و پیشه و عموم و اطلاق تبصره ۲، محدود و منحصر کردن کاربرد آن به ماده ۱۹ خلاف مفهوم و منطوق و ظاهر تبصره مذکور بوده و اجتهاد در مقابل نص است. درهرحال، چه در مورد ماده ۱۹ و چه هر موردی که محل کسب از مستأجر سابق به لاحق منتقل میشود، تعلق حق کسب و پیشه به متصرف و مستأجر جدید وقتی معتبر است که بهموجب سند رسمی باشد و فلسفه آن حفظ حقوق صاحب اصلی حق کسب و پیشه و رعایت حق دولت از حیث پرداخت مالیات است.
به نظر میرسد که دیدگاه اقلیت قضات صحیح باشد هرچند رویه قضایی از نظریه اکثریت قضات تبعیت کرده و در حال حاضر انتقال حق کسب و پیشه با سند عادی بدون تردید در محاکم دادگستری پذیرفته میشود.
آنچه بهصراحت قانون حاکم بر دعاوی تخلیه موضوع ماده ۱۵ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ و بندهای سهگانه آن ضمن صدور حکم در حق مستأجر ثابتشده و مورد پیشبینی صریح و من جز امر آمر قانونی مصوب ۱۳۵۶، مادهواحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام مصوب ۲۵ دیماه ۱۳۶۹ و همچنین آییننامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت مصوب اول شهریورماه ۱۳۵۶ به نقل از روزنامه رسمی شماره ۹۵۱۸ قرارگرفته است.
با عنایت به اشاره رأی وحدت رویه شماره ۶۰ مورخ ۶ اسفندماه ۱۳۶۳(۱) و رأی شماره ۳۸/۵۲/۳۵ مورخ ۲۸ فروردینماه ۱۳۸۵ اصداری از شعبه ۳۸ دیوان عالی کشور -که در راستای تقاضای اعمال ماده ۲ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوه قضاییه نسبت به دادنامه شماره ۴۵۷ مورخ ۱۱ تیرماه ۱۳۸۰ شعبه ۳۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادر گردید (۲) – و همچنین نظریات اداره حقوقی دادگستری مورخ ۲۳ دیماه ۱۳۷۱ به شماره ۷/۱۱۶۷۹(۳) و نظریه شماره ۷/۱۴۵۲ مورخ ۱۲ خردادماه ۱۳۸۷(۴) صرفاً حق کسب و پیشه یا تجارت است.
با توجه به ماده ۶ و تبصرههای یک و ۲ ق.ر.م.م. مصوب ۱۳۵۶ و ۱۳۷۶ که عملاً از سوی مقنن نسبت به سرقفلی و حق کسب و پیشه از جهت ماهوی تفکیک و تفاوت قائل گردیده، حق سرقفلی عبارت است از مال یا وجهی که مستأجر به موجر پرداخت مینماید و در زمان تخلیه، معادل عادله آن را دریافت میکند.
درصورتیکه مستأجر در بدو انعقاد عقد اجاره مبلغی را تحت عنوان سرقفلی به موجر پرداخت کرده باشد، با توجه به تفاوت ماهیتی تفکیک سرقفلی و حق کسب و پیشه و همچنین با عنایت به آمره بودن قانون روابط مالک و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ و اصل تفسیر مضیق در قوانین آمره و نیز صراحت ماده ۹ ق.ن.د.ع.و.ا. در صدور آرای مستند و مستدل به مواد قانونی، صدور قرار کارشناسی مبنی بر ارزیابی حق مستأجر دربندهای سهگانه موضوع ماده ۱۵ قانون مذکور تحت عنوان ارزیابی حق سرقفلی حتی بهعنوان یکی از عوامل مؤثر در حق کسب و پیشه، برخلاف نصوص صریح قانونگذار است.
در این خصوص، مدعی پرداخت سرقفلی (مستأجر) باید مطابق مواد ۲ و ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی، ضمن رعایت مقررات حاکم بر دعوا، بهطور مستقل و مجزا و با توجه به شروط ضمن عقد مستند به وحدت ملاک مادهواحده الحاقی ۱۰۸۲ و ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین وحدت ملاک رأی وحدت رویه شماره ۱۱۴ مورخ ۲۰ اسفندماه ۱۳۵۶ درصدد مطالبه حق سرقفلی برآید.
با توجه به تفکیک و تفاوت ماهوی حق سرقفلی و حق کسب و پیشه، نحوه ارزیابی آندورا میتوان به نحو زیر بیان نمود.
تعریف سرقفلی (تفاوت سرقفلی و حق کسب و پیشه)
حق سرقفلی مالی است که در بدو اجاره به مالک پرداخت میشود و ذاتاً قایم و متکی به محل است و متضمن هیچ نوع شهرت تجارتی یا توجه خاص و استقراریافته مشتریان نمیباشد.
به عبارتی، اعم و اهم حق سرقفلی تابع موقعیت و مرغوبیت محلی، کیفیت بنا و تجهیزات به کار گرفتهشده در عین مستاجره است.
- بیشترین مبلغ و میزان حق سرقفلی به موقعیت محلی و کیفیت بنا و تجهیزات عین مستاجره بستگی دارد.
- تحقق حق سرقفلی تابع حاکمیت اراده طرفین است.
- مالک و موجر رقم حق سرقفلی را تعیین میکند و داوطلب حق سرقفلی مختار به پذیرش یا رد پیشنهاد است.
- حق سرقفلی به مالک پرداخت میشود نه مستأجر اول و ازاینرو شهرت تجاری و رونق کسبی و اعتبار صنفی در تعیین میزان آن تأثیری ندارد.
- آنچه در قانون ۱۳۳۹ و ۱۳۵۶ در خصوص روابط مالک و مستأجر موردبحث قرارگرفته، حق سرقفلی به معنای گفتهشده نمیباشد بلکه صرفاً حق کسب و پیشه و تجارت است.
- حق سرقفلی قایم و مربوط به محل است.
- در تعیین میزان حق سرقفلی هیچ عاملی غیر از میل و خواسته مالک دخیل نیست.
- حق سرقفلی ذاتاً قابل اعراض و اسقاط است.
- شرط تحقق و تکوین حق سرقفلی منوط به قرارداد اجاره نیست عقد صلح یا هبه
- نقلوانتقال حق سرقفلی ضمن منافع مورد اجاره بهصورت عادی و رسمی امکانپذیر است.
- در هنگام تخلیه (ماده ۱۵ و بندهای سهگانه آن) دادگاهها در صدور قرار جلب نظر کارشناس، مکلف به تعیین حق سرقفلی نمیباشند.
- حکومت و رژیم حقوقی رسیدگی بهحق سرقفلی تابع قوانین آمره نیست و مطابق مفهوم مخالف اخیر ماده ۱۵، دادگاهها ضمن صدور حکم تخلیه، از صدور قرار کارشناسی با عنوان حق کسب و پیشه ممنوع هستند.
اصول و ضابطه تعیین قیمت عادله (تفاوت سرقفلی و حق کسب و پیشه)
اصول و ضابطه تعیین قیمت عادله روز سرقفلی به کیفیتی است که در مادهواحده الحاقی ۱۰۸۲ قانون مدنی اشارهشده و با عنایت به ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی به ترتیب زیر ارزیابی میشود:
- حق سرقفلی ضمن عقد اجاره یا خارج از آن فقط تا زمان تخلیه عین مستاجره در حق مالک تحقق پیدا میکند.
- در زمان تخلیه عین مستاجره حق سرقفلی میبایست به مستأجر به قیمت عادله روز مسترد شود حتی اگر مستأجر هیچگونه فعالیت کسبی یا تجاری در عین مستاجره نداشته باشد. شایان توجه است که استرداد قیمت عادله روز یا همان مبلغ پرداختی زمان انعقاد، تابع حاکمیت اراده طرفین یا شروط ضمن عقد است.
- حق سرقفلی در تعدید و تفریط از بین نمیرود.
- مشروعیت حق سرقفلی ناشی از احکام اولی است.
تعریف حق کسب و پیشه یا تجارت (تفاوت سرقفلی و حق کسب و پیشه)
- حق کسب و پیشه حقی است که درنتیجه سازماندهی و اداره یک شغل یا حرفه در اجتماع یا از توجه خاص و استقراریافته مشتریان از سازماندهی رفتار صحیح مستأجر حاصل میشود. به عبارتی، حق کسب و پیشه هر منفعت یا مزیتی است که مستأجر در یکرشته کسبی در ارتباط با مشتریانش دارد و این حقوق تدریجی الحصول صرفاً در حق مستأجر از سوی مقنن و اجتماع به شکل آمره موردحمایت قرار میگیرد.
- مبلغ و میزان حق کسب و پیشه به حسن شهرت مستأجر و مدت تصرف و ایجاد رونق در محل بستگی دارد.
- حق کسب و پیشه ناشی و جعلشده از سوی قانونگذار و تابع قواعد آمره مقنن است. (قسمت اخیر ماده ۱۵ ق.ر.م.م. مصوب ۱۳۵۶)
- در حق کسب و پیشه در صورت عدم توافق مالک و مستأجر، درنهایت دادگاه وارد قضیه شده و از طریق کارشناس صلاحیتدار میزان حق کسب و پیشه را تعیین میکند. (ماده ۱۸ ق.ر.م.م مصوب ۱۳۶۵)
- حق کسب و پیشه صرفاً به مستأجر پرداخت میشود و شهرت تجاری و رونق کسبی در تعیین میزان آن قسمت اعظم ارزیابی است. (تبصره ۲ ماده ۱۹ همان قانون)
- پرداخت حق سرقفلی از ناحیه مستأجر ضمن عقد اجاره یا جدا از آن با توجه به آمره بودن قانون ۱۳۵۶ و رعایت اصل تفسیر مضیق را نمیتوان حتی بهعنوان یکی از عوامل مؤثر در تعیین میزان حق کسب و پیشه مؤثر دانست. در این خصوص صاحب حق سرقفلی با توجه به تفاوت و تفکیک ماهوی این دو حق باید در مطالبه آن مطابق مواد ۲ و ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی با تقدیم دادخواست مستقل و شروط ضمن آن اقدام کند.
- حق کسب و پیشه قایم و مربوط به مستأجر است. (تبصره ۲ ماده ۱۹)
- در تعیین میزان حق کسب و پیشه چنانچه طرفین دعوا در مورد میزان آن توافق ننمایند، دادگاه صالح در قضیه دخالت کرده و فصل ترافع میکند. (ماده ۱۸ همان قانون)
- اسقاط حق کسب و پیشه در بدو اجاره با توجه به قواعد آمره قانون ر.م.م مصوب ۱۳۵۶ باعث ایجاد اخلال در نظم عمومی و بیاثر نمودن مواد ۱۵ و ۱۹ قانون یادشده میشود. به راین اساس، اسقاط آن مستند به ماده ۳۰ ق.ر.م.م مصوب ۱۳۵۶ باطل و بلااثر است.
- تحقق و تکوین حق کسب و پیشه منوط به برقراری رابطه استیجاری است. (ماده یک همان قانون)
- نقلوانتقال حق کسب و پیشه ضمن رابطه استیجاری فقط با تنظیم سند رسمی میسر است و عدم رعایت این نحوه از نقلوانتقال رسمی، متخلف را مواجه با ضمانت اجرای مقنن مینماید. (ماده ۱۹ و تبصرههای یک و ۲ ذیل همان قانون)
- در هنگام تخلیه، دادگاهها ضمن صدور حکم مکلف به صدور قرار جلب نظر کارشناس در تعیین حق کسب و پیشه میباشند. (قسمت اخیر ماده ۱۵ همان قانون)
- حکومت و رژیم حقوقی رسیدگی بهحق کسب و پیشه تابع قواعد آمره و اصل تفسیر مضیق است و دادگاهها ضمن صدور حکم تخلیه مطابق مفهوم مخالف اخیر ماده ۱۵ باید در قرار کارشناسی صرفاً عنوان حق کسب و پیشه را جهت ارزیابی صادر کنند.
- بر اساس مفهوم ماده ۱۸ ق.ر.م.م مصوب ۱۳۵۶ اصول و ضابطه تعیین قیمت عادله روز حق کسب و پیشه با توجه به وحدت ملاک رأی وحدت رویه شماره ۱۱۴ مورخ ۲۰ اسفندماه ۱۳۵۶ و مفهوم آن به ترتیب زیر است (۵):
- حق کسب و پیشه بهصورت تدریجی الحصول در مالکیت مستأجر تحقق پیدا میکند.
- مستفاد از مفهوم حق کسب و پیشه و عوامل مؤثر اصلی در آن، شرط استحقاق پرداخت آن منوط به فعالیت کسبی مشروع و قانونی مستأجر در عین مستاجره است.
- حق کسب و پیشه در تعدی و تفریط مستأجر از بین میرود.
- مشروعیت حق کسب و پیشه ناشی از احکام ثانویه است.
- عنوان: تفاوت سرقفلی و حق کسب و پیشه
- عباس سعیدی راد
- نقل از نشریه مأوی
- روزنامه مردمسالاری
- گردآوریشده توسط: کارشناسان رسمی دادگستری
