اهمیت ذاتی قانون و فنون قانون‌گذاری از نظر دکتر کاتوزیان

اهمیت ذاتی قانون و فنون قانون‌گذاری عنوان مقاله حاضر در شماره ۲۴ نشریه داخلی کانون وکلای دادگستری (تیرماه ۱۳۷۷) انتشاریافته است و موضوع سخنرانی جناب استاد دکتر ناصر کاتوزیان در می‌باشد.
نظر به درخواست تعدادی از همکاران و اهمیت موضوع، عین متن مقاله توسط گروه کارشناسان رسمی دادگستری تقدیم می‌گردد.
مقدمه:
همه می‌دانید که آقای رئیس‌جمهور (حضرت حجت‌الاسلام‌والمسلمین آقای خاتمی دوره اول ریاست جمهوری ۱۳۷۶) با شعار قانونمند شدن جامعه، جامعه مدنی، قانون‌گرایی و استقرار قانون، فعالیت‌های انتخاباتی خود را شروع کردند.
استقبال شدیدی که مردم ازاین‌گونه شعارها کردند بیهوده نبود، برای اینکه ما از بی‌نظمی و از جانشین شدن اراده‌های خصوصی به‌جای اراده‌های اجتماعی رنج بسیار برده‌ایم.
البته بعضی از بی‌نظمی‌ها طبیعی است. بعد از هر انقلاب، نظم موجود از بین می‌رود و نظم جدیدی به‌جای آن بنشیند مقداری بر هم ریختگی، قانون‌شکنی و احیاناً سوءاستفاده‌ها پیش می‌آید، ولی ما از این رهگذر رنج بسیار بردیم و هنوز هم آثار آن ما را رنج می‌دهد.
پس طبیعی است که دانشکده حقوق و جامعه حقوقدانان، باید از شعار قانون‌گرایی استقبال کنند. باوجوداین، سیاستمداران ممکن است آرمان‌های خوب داشته باشند، ولی این وظیفه حقوقدانان است که آرمان‌ها را در لباس مناسب ارائه کنند و ارائه این لباس مناسب در تحقق آن آرمان‌های خوب اثر اساسی دارد.
بی‌گمان شعار قانون‌گرایی خیلی‌ها را می‌رنجاند. کسانی که اراده‌شان به‌عنوان قانون اجرا می‌شود، صلاح خود را در این می‌بینند که وضع ادامه پیدا کند، ولی دانشگاه‌ها و روشنفکران و کسانی که نیازهای غیر از نیازهای ابتدایی مادی دارند، برای اجرای قانون و قانونمند شدن جامعه ارزش فراوانی قائل‌اند.
درواقع، خلاصه و جوهر شعار حکومت و استقرار قانون این است که جامعه منظم باشد، نظم یکی از نیازهای جامعه مدنی و انسان است. انسان از آزادی‌های جامعه طبیعی گذشته و تن به وجود جامعه و دولت و تحمل سنگینی بار اقتدار دولت داده است، تا جامعه‌اش منظم باشد و از بی‌نظمی پرهیز کند.
جامعه منظم آن جامعه‌ای است که هر چیز آن به‌جای خود باشد. در این نظم بارقه‌ای از عدالت نیز هست. زیرا وقتی جامعه قانونمند شد، تساوی مردم در مقابل قانون اعمال می‌شود، قانون برای همه یکسان است. می‌دانید که تساوی جوهر عدالت است و اگر جوهر عدالت ماهوی نباشد، جوهر عدالت صوری هست.
درنتیجه، ما از شعار قانون‌گرایی و قانونمند شدن جامعه استقبال می‌کنیم و آن را می‌پذیریم و اگر کمکی هم از دست ما برمی‌آید، لازم است که در این راه بکنیم باوجوداین، توضیحاتی دراین‌باره دارم که باید، به‌عنوان تعدیل این امر بگویم سپس در بخش دوم سخنرانی، به فنونی که قانون گزاری دارد، می‌پردازیم.

بخش نخست – اهمیت ذاتی و نقد قانون‌گرایی مطلق

۱ ) عدالت هدف نهایی است و نظم مقدمه آن

ازنظر سیاسی، گفته می‌شود که مردم ملزم هستند از قانون اطاعت کنند و از مردم می‌خواهیم که چنین کاری را بکنند. ولی، این گفته تنها یک بعد قضیه است، بعد دیگر قضیه این است که، قانون باید چه شرایطی را داشته باشد که قدرت جذب و اشتیاق مردم را در اجرای قانون ایجاد کند.
اولین سؤالی که در برابر این خطاب که باید قانون گزار باشی، قانونمند باشی و از قانون اطاعت کنی، به ذهن می‌رسد این است که از کدام قانون؟
قانونی که به‌جای خودش نشسته و عادلانه است یا قانونی که از جای شایسته خود حرکت کرده و به‌طرف بی‌عدالتی می‌رود؟ آیا از بی‌عدالتی در لباس قانون هم باید اطاعت کرد؟
بنابراین، نکته‌ای را که باید خدمتتان عرض کنم این است که، هم برای کسانی که طرفدار حکومت قانون هستند، و هم برای کسانی که مخالف هستند، این شعار مقدماتی است.
گفته شد که انسان به نظم احتیاج دارد، برای اینکه انسان می‌خواهد زندگی‌اش قابل پیش‌بینی باشد. وقتی به دادگاه می‌رود، بداند که دادگاه چه رأی می‌دهد و چه قانونی حاکم بر اوست. صاحب حق مطمئن باشد که به حقش می‌رسد، و مدیون مطمئن باشد که روزی مجبور است، حق را اجرا کند.
بی‌نظمی یعنی گام نهادن در تاریکی، یعنی بسان کوران حرکت کردن و این زندگی را بسیار دشوار می‌کند. بنابراین، ما به نظم احتیاج داریم. ولی همان انسانی که به نظم احتیاج دارد، نظم ظالمانه را نمی‌پسندد و نمی‌پذیرد.
نظم به این است که مقدمه اجرای عدالت باشد. هدف مطلوب، اجرای عدالت است و نظم اگر ارزش دارد به‌عنوان مقدمه اجرای عدالت است، چون با بی‌نظمی هیچ‌گونه عدالتی در جامعه مستقر نخواهد شد. به همین جهت است که گاهی انسان به رغبت نظمی را واژگون می‌کند تا بساط ظلمی را برچیند و این کاری است که مردم در انقلاب می‌کنند.
درست است که هدف هر انقلابی این است که نظم جدید را به‌جای نظم قدیم بنشاند ولی بهر حال مدت زیادی مردم دچار بی‌نظمی می‌شوند. آن بی‌نظمی را به جان می‌خرند تا بساط ظلمی را واژگون کنند. پس معشوق نهایی، هدف واپسین و غایب مطلوب، اجرای عدالت است.
بنابراین، شعار قانون‌گرایی جنبه مقدماتی دارد، یعنی جامعه را آماده اجرای عدالت می‌کند. این شعار نهایی نیست که، بگوییم قانونمند شدیم و قانون گزار شدیم، و همین نتیجه کار کفایت می‌کند. قانونمند شدن و قانون گزار شدن بازهم نوعی اطاعت هست. دولت فرمانده باید امر کند و مردم فرمان‌بر اطاعت کنند، به این معنی است که ما به این نتیجه قانع نیستیم.
ما خواهان آن هستیم که قانونی در کشور اجرا شود که، مطابق وجدان ما هم باشد. یعنی چیزی باشد که ما در آرمان‌ها داریم و باید اجرا شود. بنابراین، ما هدفی بالاتر از قانونمندی جامعه داریم و حکومت قانون را تنها به‌عنوان مقدمه می‌خواهیم.

۲ ) حق داوری مردم

نکته دومی را که باید بر این شعار باید اضافه کنم این است که حق داوری مردم را نسبت به خوب و بد قوانین از آن‌ها نمی‌شود گرفت. یعنی، نمی‌توانیم ادعا کنیم که قانون هر چه هست باید از آن اطاعت کرد.
مردم حق‌دارند که در وجدان خودشان نسبت به خوب و بد قوانین قضاوت کنند. قانون خوب را به رغبت اجرا کنند و از قانون بد احتراز کنند، یا اگر مجبور هستند، به‌اکراه و اجبار اجرا کنند.
برای شما مثالی می‌زنم که ببینید در وجدان عمومی، تا چه اندازه مؤثر است که قانون بااخلاق اجتماعی سازگار باشد و به دل مردم بنشیند یا قانونی که، فکر می‌کنند ظلم است و درست نیست یا لااقل احتمالی در اجرای آن ندارند.
شما نگاه کنید شاید منظم‌ترین مردم نیز، در مورد کالایی که در خارج از کشورمی خرند به فکر این می‌افتد که به‌گونه‌ای این را از گمرک رد کنند و حقوق گمرکی را نپردازند.
بخصوص در بعضی موارد که قانون خلاف انصاف به نظر می‌رسد، این مقاومت آشکارتر است. در این انقلاب خیلی چیزهای زشت و زیبا دیده‌ایم. روزی حتی میوه‌ها هم دسته‌بندی‌شده بود. بعضی میوه‌های مستضعفین بود، بعضی دیگر میوه‌های مستکبرین. جمعی با موز بد شده بودند و می‌گفتند که ورود موز به کشور ممنوع است.
البته این حکم را مجلس تصمیم نگرفته بود ولی درهرحال قانون بود، قاعده‌ای بود که می‌بایست اجرا شود. آیا باید به این قاعده هم همان احترامی را بگذاریم که به قوانین دیگر؟
برعکس در این کشور، حتی کسانی که با اسلام مخالف‌اند آیا حاضرند با محارم خود ازدواج کنند؟ آیا حاضرند، جز در شرایط غیرعادی، بدون اینکه این پیمان به‌عنوان یک پیمان مقدس ظهور کند، قرآنی خوانده شود و خطبه‌ای خوانده شود، عقد نکاحی منعقد شود باهم ازدواج کنند.
برای اینکه جذبه قانون در دلشان نشسته و در وجدانشان فکر می‌کنند، هر جا که می‌شود یک‌جوری مالیات را نداد، مالیات را ندهند. برای اینکه هنوز قانع نشده‌اند که محل خرج این مالیات‌ها آن طوری که است که آن‌ها می‌خواهند.
یعنی مطابق دلخواهشان، بنابراین داوری مردم نسبت به قانون خیلی اهمیت دارد و این حق را نمی‌شود از مردم گرفت.
بقول گاندی رهبر فقید هند، گاهی اوقات عدم همکاری، مثل همکاری وظیفه می‌شود. یعنی همان‌طور که وظیفه است که شخص با عدل یا قدمی که به‌سوی عدالت برداشته می‌شود همگام باشد و همکاری کند، همان‌طور هم وظیفه است که، اگر قدمی به خطا برداشته می‌شود، همکاری نکند. یعنی عدم همکاری وظیفه است.
این ضابطه را همیشه باید به خاطر داشت:
در کشوری که مردم و بخصوص طبقات آگاه و روشنفکر افتخار می‌کنند که با دولت همکاری بکنند، این ضابطه مردمی بودن دولت و گام برداشتن آن به‌طرف عدالت است و در هر دوران که روشنفکران در همکاری با دولت احساس سرشکستگی کنند، این مقاومت نشانه کج‌روی دولت است و برای چنین حکومتی احتمال توفیق اندک است.
مقاومتی که مردم به‌طور طبیعی در مقابل قوانین بد می‌کنند مقاومت منفی است و حتی درجه شدیدتر آن، ممکن است که به مقاومت تعرضی و مقاومت انقلاب‌ها هم منجر شود. ولی مقاومت طبیعی و ابتدایی در مقابل قوانین ظالمانه، مقاومت منفی است. یعنی خودداری از همکاری برای اجرای قانون.
این را قبول دارم که عده‌ای از مردم هستند که حتی به بهترین قوانین حاضر نیستند سر تعظیم فرود آورند و این‌ها عادت کرده‌اند که همیشه متجاهر و متجاوز باشند. ولی از آن گروه که بگذریم، این واقعیت که نسبت به قانون خوب و قانون بد یکسان قضاوت نمی‌شود و این حق را مردم‌دارند که در وجدان خود خوب و بد را از هم تمیز بدهند، نباید تردید کرد.

۳ ) اهمیت نیازهای اجتماعی

نکته سومی که باید اضافه کنم به راین بحث، این است که قانون در صورتی به‌درستی اجرا می‌شود که با خواست‌ها و نیازهای مردم و با آرمان‌های آن‌ها منطبق باشد. قانونی که در مقابل خواست‌های مردم قرار بگیرد، کم‌کم از جهان واقعیت‌ها خارج می‌شود و تنها بر صفحه کتاب‌ها می‌ماند.
یک نحوه مقاومتی در مقابلش شکل می‌گیرد، قانون باید مطابق طبع مردم باشد. قانون‌گذاری عاقل است که از اخلاق عمومی و خواسته‌های مردم پیروی کند و قدم‌هایی که برمی‌دارد در مقابل آن‌ها نباشد.
این بسیار خطرناک است که ارزش‌های دینی یا ارزش‌های انسانی را حکومتی بخواهد در سر راه نیازهای اساسی مردم بگذارد، خواه نیازهای معنوی باشد (مانند نیازشان به آزاد زیستن، به آزاداندیشی، به برابری، به تعاون و سایر ارزش‌های انسانی) یا نیازشان به گوشت و مرغ و دارو.
بیگمان بحث‌های ما تااندازه‌ای جنبه تئوری دارد و هنوز نیازهای اولیه مردم برآورده نشده است. الآن اگر شما در یک بیمارستانی بروید، داروهای لازم را باید از خیابان ناصرخسرو بخرید. این دیگر نه به آزادی مربوط است نه به تعاون مربوط است، نه احتیاج به تضاد دارد.
یا وضع ترافیک را شما در شهر می‌بینید. هیچ‌کس به‌حق خودش قانع نیست و من خیال می‌کنم که دولت اقتدار این را دارد که وضع ترافیک را ولو به قهر هم شده است به شکل منظمی دربیاورد.
خارجیانی که وارد ایران می‌شوند اولین برخوردی که پیدا می‌کنند یا این بی‌نظمی است، و از این راه، قیاس می‌کنند تمام شئونات کشور را، فکر می‌کنند جامعه‌ای که ترافیکش به این بی‌نظمی است، تنظیم قوای سه‌گانه‌اش هم به همین بی‌نظمی است. قوانین هم به همین بی‌نظمی است. اجرای قانون هم به همین بی‌نظمی است.
احتمال دارد که چنین نباشد، ولی به‌هرحال این مظاهر را باید اصلاح کرد ما در بحث‌های نظری قادر به این‌گونه اصلاحات نیستیم ولی لااقل قادر به این هستیم که ازلحاظ نظری، کار درست را تائید کنیم و امر نادرست را تکذیب کنیم و جلودار باشیم.

۴ ) مقاومت طبیعی مردم در برابر ظلم و قوانین نامطلوب:

در مورد مقاومت طبیعی مردم در مقابل قوانین که آن‌ها را آلوده با ستم می‌بینند، جمله‌ای در مقدمه کتاب خانواده‌ام، نوشته‌ام که حقوقدانان بعید است از کسی که تمام مدت عمر را برای استقرار قانون و درعین‌حال استقرار عدالت کوشیده، به‌ظاهر بعید است، که چنین سخنی را بگوید، ولی این گفته درواقع دریدن پرده ریاست، چیزی است که دیگران در نهان دارند و بیان نمی‌کنند.
این جمله نشان می‌دهد که در پس منطقی سرد، دلی گرم هم می‌تپد و همین دل گرم است که عصای عقل می‌شود و آن را به‌طرف عدالت هدایت می‌کند. نوشتم که سعی من بر این است که قوانین را محترم شمارم و نظم را نگاه‌دارم و این شکیبایی نیز برای خود حدی دارد. همین‌که با ستمی آشکار روبرو شوم، بر پشت سدهای شهرت و رسم و رویه قضایی و صنایع ادبی و منطقی فرونمی‌مانم.
با هر وسیله که علم حقوق در اختیارم نهاده است بر آن قاعده می‌کوبم تا از رونق و جلا بیفتد. اگر بتوانم از آن می‌گذرم، و اگر چندان صریح باشد که وا‌مانم، سرافرازم که با ظلم درافتادم. این جسارت درواقع عمق نهان و پایه وجدان هر حقوقدان است که در مقابل قوانین ظالمانه مقاومت کند و مقاومت حقوقدانان آن است که قانون را به صورتی درآورد که کمترین قلمرو را پیدا کند.
در بحث مسئولیت مدنی، قاعده‌ای داریم که پزشکان هرچقدر حاذق باشند، اگر ضرری از معالجات آن‌ها به دیگران وارد شود، مسئول هستند. ولی اگر از بیمار برائت بگیرند مسئول نیستند. هر دو حکم مبالغه‌آمیز است و برای تعدیل آن‌ها باید کوشید.
وظیفه حقوقدانان فقط این نیست که قوانین را اجرا بکند. مأموران شهربانی هم بهتر و هم قاطع‌تر از ما می‌توانند قوانین را اجرا کنند. کار اصلی حقوقدانان سوق دادن قوانین به‌سوی عدالت است، چون هدف نهایی از هر قانون و حقوقی، اجرای عدالت است و این کار در وجدان هر حقوقدانی انجام می‌شود، منتها یکی مثل من به این واقعیت اعتراف می‌کند و دیگری در پس پرده الفاظ و منطق و اجرای اصول عدالتی را که در وجدانش به آن حکم می‌کند در لباس قانون عمل می‌کند.
در کتاب منطق حقوق (جلد سوم فلسفه حقوق) نوشته‌ام که، برخلاف آنچه شهرت دارد و تصور می‌کنیم، این منطق و استدلال نیست که قاضی را هدایت می‌کند به رأی، بلکه حکم عدالتی که در وجدان او نشسته او را هدایت می‌کند که عوامل منطقی را به‌گونه‌ای بی آراید که در عالم خارج بدان نتیجه منتهی شود.
ما در دانش حقوق به‌طورمعمول این بخش عمیق و پنهانی حقوق را فراموش می‌کنیم و حتی بعضی‌ها تصور می‌کنند که حقوق تنها علم الفاظ است و بازی کردن با الفاظ، بیشتر بحث ما درزمینهٔ دلالت واژه‌ها و ظاهر الفاظ است ولی انسان و هدفش را فراموش می‌کنیم و این روش باید تغییر کند.
برای حقوقدانان باید تفاوت کند که دیواری را که می‌سازد برای مسجد است یا برای کنشت. دیوار ظلم خانه است یا دیوار عدالت‌خانه. اینجاست که شرق حقوق و اهمیت علم حقوق در مقابل سایر علوم پیدا می‌شود والا اطاعت از قانون و اجرای قانون، چندان امر مشکلی نیست.
سد مقاومت منفی ممکن است قانون را در کتاب‌ها زندانی کند و مانع اجرای قانون شود. همه شما شاهدید که چند سال قبل قانونی از مجلس شورای اسلامی گذشت که مفادش این بود که وکالت احتیاج به پروانه وکالت و تخصص ندارد، به هرکسی می‌توان وکالت داد و حتی بعضی از اعضای شورای نگهبان هم در سخنرانی‌هایشان این را تائید می‌کردند که، در اسلام برای دادن وکالت هیچ قیدی نیست، هر کس می‌تواند به دوستش وکالت دهد که در دادگاه شرکت و از جانب او وکالت کند.
بدون اینکه توجه داشته باشند به وضع پیچیده و فنی قضاوت و وکالت و تفاوت این دوران، با دوران سادگی و بی‌پیرایگی صدر اسلام. در قدیم هر کس یک کوله‌پشتی می‌انداخت روی پشتش و اعلام می‌کرد که من حجامت می‌کنم یا خون می‌گیرم. پزشک می‌شد، پزشک احتیاجی به دانشکده پزشکی و نظام پزشکی هم نداشت ولی آیا این قاعده امروز قابل‌اجراست؟
من گمان نمی‌کنم هیچ تفاوتی ازاین‌جهت بین علم حقوق و علم پزشکی در این زمینه باشد. همان و طور که آن نظام تغییر کرده این نظام هم‌تغییر کرده است. همه دیدیم که جامعه حقوقدانان، در مقابل این قانون، با توجه به اینکه اراده قانون گزار را هم می‌دانست، بپا خاست.
تنی چند از قضات دعوای وکلایی را که پروانه وکالت نداشتند، نپذیرفتند. زیرا، این قانون تمام قواعد مربوط به استقلال کانون وکلا، لزوم شرکت وکلای تحصیل‌کرده در دعاوی، را از بین می‌برد و نسخ می‌کرد.
معنی‌اش این است که هر کس که راه افتاد، می‌تواند وکالت کند. آیا اجرای عدالت که جزو وظایف دولت است اقتضاء می‌کند که اراده‌های خصوصی آن را از بین ببرد یعنی حق‌گزاری دچار خطر می‌شود، به‌عنوان اینکه هرکس دلش می‌خواهد به دیگری وکالت دهد؟
امروز بحمدالله این قانون متروکی است. اگر شما در دادگاهی، بدون پروانه بخواهید وکالت کنید گمان نمی‌کنم لااقل در تهران موفق شوید. ممکن است یک‌گوشه در شهرستانی یک قاضی این کار را بکند من نمی‌توانم تضمین کنم، لااقل در تهران دادگاه بدون پروانه وکالت از شما بپذیرید وکالت نمی‌پذیرید تا بتوانید از فردی دفاع کنید این موضع رویه قضائی قانون نیست ولی درواقع به‌عنوان تفسیر قانون حکم قانون را دارد.
مثال دیگر، قضات، تصمیم شورای نگهبان را در اینکه ربا حرام است و خسارت تأخیر تأدیه ربا است، از بیم اینکه نکند رباخواری را تشویق کنند، به جان پذیرفتند چون حکم وجدان و دلشان این بود که رباخواری شیاع پیدا نکند.
ولی، همین شورای نگهبان درباره سرقفلی نظر داد، کسی که سرقفلی نداده است اگر در یک محلی بنشیند، حق کسب و پیشه تجارت هم پیدا نمی‌کند و قانون برخلاف شرع است، ولی قضات به آن اعتنا نکردند.
بنابراین، از قدرت مقاومت مردم و از عدم همکاری به‌جای همکاری، همان‌طور که گاندی می‌گوید، نباید غافل شد. قانون خوب، اگر بر دل مردم جای گیرد به رغبت اجرا می‌شود، احتیاج به پلیس و ژاندارم و قوه قهریه هم یا ندارد یا اگر دارد خیلی بندرت، ولی قانون که بد باشد اجرای آن به‌زور فایده مطلوب را ندارد.
به همین دلیل، عرض کردم که دولت عاقل، حکومت عاقل، حکومت خردمندان حکومتی است که سعی می‌کند، قوانینی وضع کند که با این وجدان عمومی در تعارض نباشد. فرض کنید قانونی بگذرد که عید نوروز کسی حق ندارد شادی کند، یا برعکس قانونی بگذرد که مراسم عزاداری روز عاشورا ممنوع باشد (ممکن است آن را تعدیل کنند که تیغ‌زنی نکنید زنجیرزنی نکنید، تظاهراتتان آرام باشد ولی اینکه مردم احساس سوگ نکنند، احساس همدردی نکنند، این جزو آداب‌ورسوم ما شده است جزو خمیره ما شده است)
همان‌طور که اگر قانون عید نوروز را ملغی کند، کسی کمتر به آن گوش می‌دهد، همان‌طور هم اگر قانون اعلام کند که عزاداری روز عاشورا ملغی است کسی به آن اعتنا نمی‌کند، مردم به راه خودشان می‌روند. آیا خانواده‌های ما خانواده‌هایی است که با قانون مدنی آراسته؟
اگر اختلافی پیدا شود در دادگاه بر طبق قانون مدنی و قواعد موجود دولتی، دعوا فیصله پیدا می‌کند ولی در قانون واقعی که در بطن خانواده‌های ما اجرا می‌شود، قدرت عرف و قدرت اعتقادات عمومی اثرش بسیار بیشتر از قوانین است.
به همین جهت بسیاری از جامعه‌شناسان مانند گورویچ جامعه‌شناس فرانسوی، اعتقاددارند که قانون دولتی، بخش ناچیزی از نظام حقوقی است، بسان یک خلیج کوچکی در یک اقیانوس.
سال‌ها این کلام نغز دانای طوس را برای کسانی که خواهان قدرت هستند، می‌خوانیم و تکرار می‌کنیم، که توانا بود هر که دانا بود. این بیت معنای دیگری هم دارد. برای کسانی هم که درد قدرت دارند، باید این را خواند. پس، توانا بود هر که دانا بود. یعنی دانائی است که قدرت می‌دهد و با نادانی، قدرت به وجود نمی‌آید و اگر هم باشد، قدرت زودگذری است.
بنابراین قانون‌گذار عاقل و دلسوز آن قانون‌گذاری است که با خواست مردم، هدفش را تطبیق بدهد، فکر نکند که در یک اتاق دربسته، من قانون وضع می‌کنم برای جامعه، و جامعه هم موظف به اجرای الآن است مطابق قانون اساسی، قوانین باید اجرا بشود ولی این جنبه‌های روانی و اجتماعی را هم نمی‌شود از بین برد.
همه‌چیز در قانون نوشته‌نشده و ما برای اینکه شعار جامعه مدنی و قانون‌گرا شدن و قانون گزار شدن در قالب حقوقی تحقق پیدا کند، ناچار باید تمام واقعیت را بشناسیم.

۵ ) شعار اطاعت از قانون و تمهید گریز از قانون:

شعار اطاعت از قانون برای توده مردم است، شعار دیگر و فنون دیگر هم داریم برای خاصان. برای طغیانگران، برای بدمستان، برای شیفتگان قدرت، شعار اجرای قانون را می‌دهیم، ولی برای خاصان، که می‌خواهند از قانون بد بگریزند و به‌سوی عدالت بروند، فنون دیگری برای گریز از قانون داریم.
یعنی شما فکر نکنید شعار اجرای قانون، تمام شعار ماست. فرار از قانون و گریز از قانون شعار دیگری است که در کنار این باید موردتوجه قرار بگیرد. وقتی شما با قانون ظالمانه‌ای برخورد می‌کنید، وظیفه اصلی شما در این است که آن قانون را چنان تفسیر کنید که با عدالت تطبیق کند.
یعنی اگر براثر دوراهی قرار گرفتید که یک نحوه تفسیر شمارا به عدالت می‌رساند و یک نحوه تفسیر شمارا به ظلم می‌رساند، باید طرفی را بگیرید که عادلانه باشد.
مشکل فلسفه حقوق این است که باید به طغیان گران نهیب زند که قانون را اجرا کنند و از خودکامگی بپرهیزند و به خاصان فنونی نشان دهد که بتوانند با گریز از ظاهر الفاظ، قانون را به‌گونه‌ای تفسیر کنند که عادلانه باشد.
باز این جمله رئیس مکتب واقع‌گرائی را تکرار می‌کنم که می‌گوید:
زندگی حقوق، زندگی منطقی نیست. زندگی تجربی است ما زیاد حقوق را منطقی گرفته‌ایم چه در استدلال‌ها و چه در گفتارمان و چه در کردارمان. حقوق علم به الفاظ نیست، حقوق قانون زندگی است و قانون زندگی همان‌گونه که تغییر می‌کند قوانین هم‌تغییر پیدا می‌کند و بازندگی پیش می‌رود.

بخش دوم – فنون قانون‌گذاری

بعدازاین مقدمه نسبتاً طولانی، که توجه به آن در کنار شعار قانون‌گرایی و قانونمندی و جامعه مدنی ضروری بود، شروع می‌کنیم تا جایی که وقتمان اجازه بدهد، به فنون قانون‌گذاری. برای اینکه قانون، آن ارج و اعتبار لازم را پیدا کند و مردم به آن احترام بگذارند، لازم است که فنون ویژه‌ای در آن اجرا شود، هم در شکل قانون و هم در ماهیت قانون.
به همین جهت من فنون قانون گزاری را به دودسته تقسیم کرده‌ام:

1. فنون صوری یا شکلی
2. فنون ماهوی.

الف: فنون صوری یا شکلی

۱ ) قانون باید صریح باشد:

اولین شرطی که یک قانون خوب باید داشته باشد، این است که صریح باشد. یعنی مقصود قانون گزار را چنان القاء کند، که مجریان هیچ تردیدی در اجرای آن قانون پیدا نکنند.
جملاتی مثل، ازجمله موانع ارث که در قانون مدنی آمده و بعد در احکام
از لعان از ولادت، از زنا و از قتل صحبت شده، ولی از کفر صحبتی نشده. سال‌ها رویه قضایی دچار سردرگمی بود که آیا کفر را باید از موانع ارث قرار بدهد یعنی کافر هم بتواند از مسلمان ارث ببرد یا نه؟
این حکم مجمل، نیروها را هدر می‌دهد و درهرحال ازنظر فنی یک عیب است ولی این اجمال‌ها به دودسته تقسیم می‌شود:

1. دسته‌ای که ضرورتی اقتضاء کرده و قانون گزار ناچار بوده است چنین کاری را بکند
2. جایی که از بی‌انضباطی و بی‌مبالاتی ناشی می‌شود. بیشتر انتقادها متوجه آن عیوبی است که از بی‌انضباطی و از بی‌لیاقتی ناشی می‌شود و نه آن‌هایی که ضرورت ناشی می‌شود و نه آن‌هایی که ضرورت اقتضاء می‌کرده است.

در زمان نوشتن قانون مدنی، میدانید که حکومت کنسولی در ایران اجرا می‌شد. یعنی دولت‌های بزرگی که در ایران اتباعی داشتند، حاضر نبودند آن‌ها را به محاکم شرع بفرستند و آن‌ها درباره‌شان قضاوت کنند و لغو این وضع را، موکول کرده بودند به قوانینی که همه مردم بشر را برابر بیند و دادگاه‌های عرفی باشند و کافر و مسلمان را یکسان قرار دهند.
این‌یک طرف قضیه بود، که اقتضاء می‌کرد کفر و ایمان قلبی در موقعیت اجتماعی اشخاص کمتر تأثیر داشته باشد و خارجیانی که در ایران مقیم هستند، مطمئن باشند که در دادگاه‌های دولتی با عدالت با آن‌ها رفتار می‌کنند، تا درنتیجه، مقدمات لغو کاپیتالیسیون عملی بشود.
از جهت دیگر، دولت مجبور بود که مطابق قانون اساسی از قواعد شرعی پیروی کند و هیچ تردیدی نیست که در فقه و شرع، کافر از مسلمانان ارث نمی‌برد. وقتی دولت قانون‌گذار در دوچرخ آسیاب گرفتار می‌شود درواقع حال اضطراری را دارد که این حال اضطرار یک حال طبیعی است.
خیال می‌کنیم که دولت قدرتمند است و به‌عنوان قدرت‌نمایی، قانون می‌گذارند، دولت هم مثل تمام نهادهای اجتماعی گرفتار نیروهای اجتماعی است که هرکدام او را به‌سوی خودشان می‌کشد و درواقع قانون نماینده قدرت غالب است.
قانون گزار در میان دو قدرت اجتماعی قرار می‌گیرد. از طرفی وظیفه دارد که احکام شرع را اجرا کند و از طرفی با یک چنین محذوری ازنظر بین‌المللی روبروست.
بنابراین بر نویسندگان قانون مدنی و مجلس آن روز ایرادی نیست که گفتند، ازجمله موانع ارث. زیرا برای این مصلحت بوده است که به متشرعین بگویند، ما همه موارد را نگفتیم و کفر هم توی آن بوده، منتها تصریح نکردیم و بعد به بیگانگان بگویند که کفر و ایمان در میزان ارث موقعیت اشخاص مؤثر نیست. بنابراین، قانون مدنی هم یک قانون عادلانه است و در برابر شما مثل همه قوانین باید اجرا بشود.
درست است که این اجمال ازنظر فنی عیب است، ولی از آن می‌گذریم. ولی در غالب موارد عدم مهارت و بی‌انضباطی باعث ابهام در اجرای قوانین می‌شود و نکوهش پذیر است و نمی‌شود برایش توجیهی به پیدا کرد.
مثلاً ماده ۲۰۱ قانون مدنی می‌گوید اشتباه در شخص طرف معامله، خللی به اساس آن معامله وارد نمی‌کند، مگر درجایی که علت عمده عقده باشد، ولی معلومی نیست اخلال به معامله تا چه میزان است؟ چون اختلاف‌نظر بود که آیا باعث عدم نفوذ عقد می‌شود یا بطلان. در این فرض، برای اینکه از بحث فرار بکند گفته است خللی وارد نمی‌کند و قلمرو این خلل را واگذار کرده است و به رویه قضائی.
در توجیه کار قانون‌گذار می‌توان گفت که خواسته است دست حقوقدانان باز باشد. لازم نیست قوانین خیلی مفصل باشد. وقتی قانون مفصل بود راه ورود عدالت را به رویه قضائی می‌بندد و اگر ضوابط کلی را بیان کنید راه ورود عدالت بازتر می‌شود.
یعنی قاضی که با عدالت زنده روبروست و در تماس با عدالت باید تصمیم بگیرد، بهتر می‌تواند تصمیم بگیرد و جاهای خالی قانون را با مرهم عدالت پر کند.
مثال دیگر، ماده ۲۱۸ و ۲۱۸ مکرر درباره معامله به‌قصد فرار از دین قانون مدنی، که کهنه است و ۷۰ سال از عمرش گذشته، ولی ازنظر قانون‌نویسی بهترین قانون ماست. اصلاحاتی که در آن گرده‌اند چنان باعث درهم‌ریختگی اصول شده که ما همیشه باید دعا کنیم خدا سایه همین قانون را از سرما کوتاه نکند، و هیچ‌گاه دست به اصلاح آن نزنند، چون هرکدام از این اصلاحات، باعث ایجاد اشکالات تازه‌ای شده است که بهتر این بود که دست به اصلاح نمی‌زدند.
در نظام مذهبی، نظامی که معنویت باید جوهر و انگیزه اصلی همه کارهایش باشد، حکمی را می‌گفت معامله به‌قصد فرار از دین، باعث نفوذ معامله نیست، حذف کردند، و این باعث شگفتی همه حقوقدانان شده است.
اعتراض از همه‌جا بلند شد که این‌همه تأکیدی که در شرع هست برای اینکه قرض را اداء کنید، برای اینکه اگر زیر دین بمانید، حتی آن دنیا اشتغال ذمه باقی است چطور ممکن است بدهکاری را که به‌قصد فرار از دین معامله می‌کند، معامله‌اش نافذ باشد.
در فقه، مفهوم شخصیت حقوقی زیاد برای فقها روشن نبود ولی در جواهر و در کتاب‌های دیگر هم هست که مدیون، تا موقع یکه مفلس نشده است، یعنی دادگاه ورشکستگی و حجر او را اعلام نکرده، از تصرف در سایر اموالش محروم نمی‌شود. این درست است، اما این تا جایی است که انگیزه پلید آن را آلوده نکند.
ما نظیرش را هم در فتاوای فقها داریم، مرحوم سید کاظم طباطبائی در کتاب سؤال و جواب در چند جای مختلف گفته، اگر مدیونی به‌قصد فرار از دین خواست معامله‌ای بکند نافذ نیست. به‌اضافه، سوءاستفاده از حق ممنوع است، تقلب نسبت به قانون ممنوع است.
تمام این اصول فراموش‌شده، نظیر این حکم در قانون مدنی هم هست. وقفی که به علت اضرار به دیان واقع شود آن وقف درست نیست.
چه فرقی هست بین وقف و بین بیع و بخشش. وقتی‌که معامله به نیت پلید آلوده شد، وقتی‌که هدف معامله‌کننده اضرار به طلبکاران بود و به راه نادرست رفت، جلوی تصرف باید گرفته بشود.
بعد از انتشار مقالات و نوشته‌ها و اعتراضاتی که از طرف حقوقدانان شد، ماده ۲۱۸ مکرر به این صورت درآمد که، هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به‌طور صوری انجام‌شده آن معامله باطل است. این عبارت اصلاح‌شده، علاوه بر اینکه تکلیف معامله با قصد فرار از دین را مشخص نکرد، تکلیف معامله صوری را هم دچار ابهام کرد.
ماده می‌گوید، معامله به‌قصد فرار از دین، اگر به‌طور صوری واقع بشود آن معامله باطل است. حالا اگر به‌طور صوری نبود چی؟ جز اینکه آدم تصور کند، قانون گزار که این دو مفهوم را باهم مخلوط کرده، یعنی متوجه نشده که معامله صوری غیر از معامله به‌قصد فرار از دین است.
معامله به‌قصد فرار از دین، معامله‌ای است که ارکان آن درست است، طرفین قصد انجام معامله رادارند منتهی انگیزه قراردادی نامشروع و برای فرار از دین است، یعنی معامله ازنظر ساختمان ظاهری درست و ازنظر انگیزه، نامشروع است. درحالی‌که معامله صوری، یک صورت و پوسته بی‌مغز است و بدیهی است که پوسته بی‌مغز، باید باطل باشد.
اگر جوهری که ایجاد الزام می‌کند اراده اشخاص و تراضی باشد، در این فرض تراضی صوری است و ناشی از قصد جدی برای انعقاد قرارداد نیست. پس، طبیعی است که باید قرارداد باطل باشد.
با این توضیح معنی حکمی که اعلام می‌کند معامله به‌قصد فرار از دین که به‌طور صوری انجام‌شده باطل است چیست؟
معامله به‌قصد فرار از دین که به‌طور صوری واقع نشده باشد چگونه است؟ معامله صوری که به‌قصد فرار از دین نباشد چگونه است؟
وضع این قانون، نه‌فقط باری از دوش نظام حقوقی برنداشت، بلکه بر آن افزود. طبیعی است چنین قانونی نمی‌تواند ارج و منزلت و اعتبار قانون صریح را پیدا کند. این‌گونه اجمال‌هاست که موردانتقاد و مورد نکوهش باید قرار گیرد.
اگر ما بخواهیم شعار قانون‌گرایی و قانون گزاری به‌واقع، جامه عمل بپوشد، باید قانون به صورتی دربیاید که آن نیروها را به هدر ندهد و قابل‌اجرا باشد.
مثال دیگر:
نگاه کنید به ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاح‌شده، که بالغ را در رشید می‌شناسد، و بعد تبصره ۲ همین قانون می‌گوید، اموال صغیر را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت‌شده باشد. یعنی ازیک‌طرف می‌گوید بالغ رشید نیست و باید رشدش ثابت شود.
به کدام‌یکی از این دو حکم، قاضی باید عمل کند؟ به تبصره ماده یا به خود ماده؟ ما شنیده بودیم که قوانین ممکن است ناسخ و منسوخ داشته باشد و قضات را دچار اشکال کند، ولی ندیده بودیم که تبصره ماده‌ای با اصل ماده در تعارض باشد. آیا می‌شود گفت که تبصره ماده خود ماده را نسخ کرده است؟ از حیث زمان تصویب باهم دیگر متحد است و نسخ در صورتی است که میان دو قانون فاصله زمانی باشد.
قاضی چه‌کار باید بکند؟ من نمی‌خواهم در اینجا وارد مباحث مربوط به حل این مباحث بشوم. دیوان کشور سال‌ها زحمت‌کشیده، تفسیرهای مختلفی کرده و شورای عالی قضائی تفسیر کرده است و هیچ‌کدام از این‌ها دلخواه نبوده است.
اماره رشد را، بدون اینکه هیچ مخالفتی با شرع داشته باشد که (سن ۱۸ سال بوده است) لغو کرده‌اند و عملاً قضات و محاکم و مأموران اداری اماره رشد را به طریق دیگری اعمال می‌کند ولی قانون گزار آن را لغو کرده است.
اگر چنین اراده‌ای از طرف قانون گزار صادر بشود، قابل‌اطاعت کردن نیست. مردم باید تکلیف خود را بدانند، قانون را اعمال بکنند و اگر تکلیف خودشان را ندانند چگونه می‌شود قانون را اعمال کرد؟

۲ – هماهنگی قانون با نظام حقوقی:

دیگر از شرایط قانون خوب این است که جایگاه آن قانون در نظام حقوقی روشن باشد. قانون‌گذار بیاید به همین اکتفا بکند که در کشوری، قانون به این وضع مفید است و باید اقتباس کرد و در نظام حقوقی آورد. فلان کتاب فقهی مثلاً در شرایع را ترجمه می‌کند و به‌عنوان قانون بیاورد.
متن فقه و قانون اسلامی باید اجرا بشود، ولی اگر این قانون با ده‌ها قانون دیگر در تعارض باشد تکلیف چیست؟ درواقع هر قانون جدید که وارد نظام حقوقی می‌شود مثل پیوندی است که به بدن زنده زده می‌شود. اگر این پیوند نامناسب باشد، نه‌تنها آن پیوند گیرا نیست آن بدن را هم فاسد می‌کند.
بنابراین، در قوانینی که وارد نظام حقوقی می‌شود باید رعایت کمال دقت را کرد. ولی متأسفانه در قوانینی که وضع می‌کنند رعایت این وصف را نمی‌کنند. مثلاً فرض کنید از قوانین سابق مثال بزنیم که فکر نکنند من فقط به اصلاحات قانون مدنی می‌پردازم.
در قانون مدنی ما یک عنوان اتلاف داریم و یک عنوان تثبیت داریم که لااقل در مورد اتلاف تقصیر شرط نیست. در مورد تسبیت هم بعضی میگویند تقصیر شرط است. یعنی در حقوق اسلامی رابطه علیت بین فعل زیان‌بار و ضرری که وارد می‌شود برای ایجاد مسئولیت کفایت می‌کند، ولی در اتلاف عقیده عمومی بر این است که تقصیر شرط نیست.
هنگام تصویب قانون مسئولیت مدنی من هنوز نطق نماینده پارلمانی وزارت دادگستری را به یاد دارم که در مجلس گفت و در مجلات حقوقی هم نوشته شد که، مبانی قانون مدنی را تقویت می‌کنیم.
درحالی‌که، به‌موجب ماده یک قانون مسئولیت مدنی در حقوق ما تقصیر است، در قانون آمده است که هرکس بدون مجوز قانونی و برخلاف نظامات دولتی، برخلاف رفتار یک انسان عاقل و متعارف گامی بردارد و درنتیجه خسارتی به دیگری بزند مسئول است و مفهوم مخالفش این است که اگر تخلفی نکرده باشد، مسئول نیست.
یعنی درست برخلاف هدفی که قانون‌گذار داشته باشد، در نوشتن قانون عکس آن را عمل شده است. این دلیل بر این است که جایگاه قانون در نظام حقوقی کشور درست ارزیابی نشده است.
مثال دیگری، درباره قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات قانون مدنی درباره طلاق، می‌دانید چند سال پیش یک قانون گذشت که اعمالی را که زن به‌قصد تبرع در خانواده انجام نمی‌دهد و مرد از آن استفاده می‌کند اجرت‌المثل دارد و این اجرت در دعوای طلاق قابل مطالبه است. یعنی دادگاه هنگام طلاق حکم می‌دهد به دستمزد.
خانم‌ها نیز از این اظهار رضایت کردند مصاحبه‌هایی شد در روزنامه‌ها که این دستمزد را چه قدر باید گرفت چطور می‌توان گرفت. میزان اجرت‌المثل زن چقدر است و ازاین‌گونه مسائل.
درحالی‌که این قانون نه‌تنها چیزی به‌حق زن اضافه نکرده، تضییقاتی هم فراهم آورده که در نظام حقوقی ما قبلاً نبوده است. برایتان ماده، ۳۳۶ قانون مدنی را می‌خوانم. هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است.
طبیعی است هرکس از عمل دیگری استفاده کند باید اجرت‌المثل عملش را به او بپردازد، خواه شوهر باشد یا دیگران. این حکم ساده است که در قانون مدنی بدون قید و شرط آمده است. حالا تبصره ۶ ماده‌ قانون اصلاح بعضی از مقررات طلاق را بخوانیم.
پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق‌الزحمه کارهایی که شرعاً بر عهد وی نبوده است بکند، درصورتی‌که در ضمن العقد لازم مصالحه‌ای باشد که به طریق مصالحه عمل بشود. چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم پیش‌بینی‌نشده باشد.
هرگاه طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق وی نباشد چنانچه به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه ثابت شود (چیزهای بدیهی را اضافه کرده و قیود بی‌ربطی را اضافه کرده) دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام‌گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌دهد.
بنابراین، چیزی به حقوق زن اضافه نکرده و اما چیزی هم از او گرفته و آن این است که حکم کردن به سود زن مقید شده به اینکه طلاق واقع شود. زن بی‌گناه باشد در درخواست طلاق، اگر سوء معاشرت داشته باشد و یا سوء اخلاق زن باعث این شده باشد که طلاق جاری بشود، زن این حق را ندارد. شما نگاه کنید، بجای اینکه امتیازی به زن‌ها بدهند از آن‌ها گرفته‌اند.
شاید منظور قانون‌گذار اصلاً چنین نبوده، ولی عدم آگاهی او به‌نظام حقوق و قواعدی که ما داریم باعث این شده است، که درعین‌حال که می‌خواستند کمکی به کدبانوی خانواده و خانم خانواده بکنند، حقی هم از او گرفته‌اند.
یعنی اگر دادگاه حکم بدهد در اثر سوء اخلاق زنی طلاق واقع‌شده، آن زن حقی در گفتن اجرت‌المثل کارهایی که واقع‌شده، ندارد، درحالی‌که سابقاً در قانون مدنی این حق را هم داشت.
از تمامی این‌ها که بگذریم. آیا حمایت از زن و حمایت از مادر خانواده، حمایت از زنانی که شهره هستند در وابستگی به فرزندانشان و وابسته بودن به خانواده و ما ازاین‌جهت باید افتخار بکنیم، به این است که اجر و منزلت این زن را تنزل بدهیم به یک زن دستمزد بگیر و زن و شوهر را مثل کارگر و کارفرما مقابل یکدیگر قرار دهیم.
آیا زنان ما خشنودند از اینکه مقام آن‌ها تنزل پیدا کند به یک دستمزد بگیر ولی در هنگام طلاق اجرت‌المثل به آن‌ها بدهند؟ این چه جور حمایتی است؟
در فقه می‌گویند مادر مجبور نیست به فرزندش شیر بدهد. حالا فرض کنیم مادری به فرزندش شیر بدهد و یا صبح او را به مدرسه رساند.
اولاً در تمامی این موارد زنان ما قصد تبرع دارند و من گمان نمی‌کنم علاوه بر تکالیف شرعی که زن در خانواده دارد، از قبیل معاضدت، همکاری، اشتراک در منزل در آنجایی نیز که تکلیف شرعی ندارد، همگامی با خانواده را با قصد تبرع انجام می‌دهد.
هیچ‌کس به فرزندش امروز شیر نمی‌دهد، که دستمزد بگیرد. ولی، برفرض که چنین واقع شود، آیا ارج مادری که برای شیر دادن به فرزندش تقاضای دستمزد می‌کند، ارج همان مادر است و شکستن این ارج آیا می‌ارزد که این اجرت‌المثل را به او بدهیم؟ من از شما سؤال می‌کنم و به وجدانتان واگذار می‌کنم.
من نه قصد بدگویی دارم، می‌خواهم نقطه‌های ضعف قوانین را که آن ارج و تنزه و احترام را در بین خانواده‌ها و در بین مردم پیدا نمی‌کنند و اجرا نمی‌شود، برای شما بازگو کنم تا ببینید عیب همیشه از طغیان نیست، از سرکشی نیست. ازلحاظ فنی عیوبی ممکن است در خود قانون پیدا شود که قانون را از اعتبار بی اندازد.
مثال دیگری برای شما می‌زنم تا ببینید چگونه جایگاه قانون در نظام حقوقی فراموش می‌شود. برای مثال ماده ۱۳۰۶ قانون مدنی و چند ماده بعدازآن را که مربوط به اعتبار شهادت است و شهادت را محدود می‌کند به مبلغ و مقدار معین حذف‌شده است، بدون آنکه قاعده‌ای بجای آن‌ها بگذارند.
حذف این‌ها یک نوع خلأ در نظام قانون‌گذاری ایجاد می‌کند، ممکن است چنین تفسیر شود که مقصود این است که شهادت ازنظر قدرت اثباتی محدود نیست، یعنی همه وقایع، از قبیل مالکیت، قرارداد (هرچقدر می‌تواند ارزش داشته باشد) و کلیه جرائم و کلیه وقایعی را که در جامعه انجام‌گرفته است، با شهادت می‌توان اثبات کرد.
از طرفی مواد ۴۷ و ۴۷ قانون ثبت باقی‌مانده است و می‌گوید در مورد هبه نامه، صلح‌نامه، شرکت‌نامه، نقل‌وانتقال املاک سند عادی در دادگاه پذیرفته نیست.
ازنظر ادبی میان این دو تعارض نیست و می‌توانیم بگوییم در اثبات انتقال ملک سند عادی پذیرفته نیست ولی شهادت پذیرفته است.
ولی حقوقدان این تعارض را در وجدان خودش احساس می‌کند. برای اینکه قدرت اثباتی سند، خیلی بیشتر از قدرت اثباتی شهادت است. حتی در قرآن تصریح‌شده وقتی دینی به دیگری دارید یا در حال مسافرت هستید، مکتوب کنید.
دین خود را برای اینکه نوعی وثیقه است، حالا ممکن است به آن مکتوب عده‌ای هم شهادت دهند، تائید کنند، تا وثیقه زیادتری پیدا کند. ولی هدایت به اینکه مسائل مکتوب شود، وجود دارد.
همه ما میدانیم که قدرت اثباتی سند بیشتر از شهادت است. بنابراین آیا درست است که هبه نامه، صلح‌نامه، شرکت‌نامه، نقل‌وانتقال املاک با شهادت شهود قابل‌اثبات باشد ولی با سند عادی قبل اثبات نباشد. تکلیف قاضی با این قانون چیست؟ برفرض آنکه بخواهد به این قانون احترام بگذارد و این را اجرا کند، طبیعتاً ممکن است تفسیری را انتخاب کند که باهدف‌های قانون‌گذار منافات داشته باشد.
بنابراین قانون‌گذاری که می‌خواهد به این هدف‌ها جامه عمل بپوشاند، این قاعده فنی را باید رعایت کند که قانون جایگاهش در نظام حقوقی روشن باشد.

۳ ) رعایت اصول حقوقی:

قانون باید احترام اصول حقوقی مستنبط از مجموعه قوانین را نگه دارد. این فرم سوم قانون‌گذاری است. البته ما به مقام قانون‌گذاری کاری نداریم ولی این فنون را بازگو می‌کنیم (اینجا دانشکده حقوق است) شاید باد به گوش قانون‌گذاران ما برساند و حتماً هم خواهد رسید.
اگر دقت می‌کنند و اشتباه می‌کنند سعی کنند این اشتباهات تکرار نشود و اگر دقتی نکرده‌اند، دقت خود را اضافه کنند.
مثلاً اصل قانونی بودن مجازات‌ها یک اصل کلی است. برای حمایت اشخاص در مقابل تجاوز دولت‌ها، مجازات و تشخیص جرم بر عهده قانون گذاشته‌شده است. این (اصل) نباید پیوسته با استثناء بر آن مخدوش کنیم.
اکنون در قوانین اصول محاکمات کیفری و تفسیرهایی که می‌کنند بعضی‌ها فکر می‌کنند که هر جا که در قانون حکمی نبود باید به شرع مراجعه کرد. یعنی با استنباط از شرع می‌شود امری را جرم شناخت که در قوانین جرم شناخته‌نشده است، درحالی‌که در شرع مسائل حقوقی و مسائل اخلاقی با یکدیگر مخلوط شده است.
آنچه مجلس شورای اسلامی به‌عنوان نماینده ملت و شورای نگهبان صلاح می‌دانند در قانون جرم باشد، آن جرم است ولی اگر عملی در قانون جرم نباشد، نمی‌توان به‌عنوان فتوا یا فتاوی معتبر، جرم دانست. به همین جهت، اکنون قانون تعزیرات داریم. در حالی مدت‌ها گروهی از نمایندگان اعتقاد داشتند که تعزیرات قانون نمی‌خواهد.
می‌گفتند قاضی شرع حق دارد، هر نوع تعزیری را که بخواهد، انجام دهد.
مثلاً مدیونی را وارونه بر روی الاغ سوار کنند و دور شهر بگردانند، تا باعث تنبیه دیگران شود، یا او را شلاق بزنند و یا هر کاری را که قاضی شرع صلاح بداند. یا حتی می‌گفتند برای تخلفات رانندگی شلاق بزنند تا هرکسی تخلف کرد او را در خیابان بخوابانند و شلاق بزنند.
شاید روزی ما مجبور شویم، چنین مجازاتی را برای رانندگان خاطی تجویز کنیم ولی درهرحال این را باید قانون بگوید. به‌هرحال، در آخرین تحلیل به این نتیجه رسیده‌اند که تعزیرات نیز احتیاج به قانون دارد.
به همین جهت قانون مجازات اسلامی یک بخش آن به تعزیرات اختصاصی پیدا کرد. اگر قوه قانون‌گذاری در مقام رفع عیوبی است که در خلال قانون‌گذاری پیداشده، عیوبی است که در خلال قانون‌گذاری پیداشده و متوجه آن گردیده است، اصول را نباید شکست و اگر درجایی استثنائی ضرورت داشته باشد، باید به‌وسیله فرض‌ها و امارات قانونی آن را جبران کرد.
مثلاً اگر فرزند متولد در خانواده، به‌حکم غلبه از آن شوهر باشد (اگر از شما بپرسند که اگر بچه‌ای در خانواده زن‌وشوهری که با یکدیگر ازدواج‌کرده‌اند، به دنیا آید مال پدر خانواده است یا متعلق به دیگران است، شما چه جوابی می‌دهید؟) ظاهر این است که بچه متعلق به پدرش است، درحالی‌که در اختلاف زن و شوهر نسبت به نزدیکی و توالد، اصل عدم است و اگر شوهر منکر شود و بگوید این بچه مال من نیست، زن باید دلیل بیاورد. ولی برای اینکه مدعی و مدعی علیه را وارونه کنند، می‌گویند بچه متولد در زمان زوجی
اهمیت ذاتی قانون و فنون قانون‌گذاری که مقاله‌ای بود به نوشته دکتر ناصر کاتوزیان توسط کارشناسان رسمی دادگستری آورده شد.